购房人断供将严重影响购房合同的稳定性，并产生系统性的履约风险，其中牵涉的法律问题与实务争议较多，对此本公众号将以“断供”为主题刊发系列文章。在本文章之前，我们已经发表了《
购房人断供，贷款银行能否依据抵押权预告登记享有优先受偿权》
（点击查看全文），本文将延续该文章的处理脉络，继续与读者就“断供”主题进行分享。本文章将围绕预售商品房买卖合同因购房人断供而解除后，如涉案商品房已经被购房人的其他债权人申请法院预查封或强制执行，开发商是否能够以买卖合同已经解除为由，向相关执行法院申请解除已经设定在涉案商品房上的预查封，或阻却针对涉案商品房的执行进程为主要内容展开，并向读者展现在司法实践中不同法院的不同作法。
关联法条
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年5月5日实施）
第二十六条 金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：
（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；
（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。
（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。
金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。
非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。
申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。
精选案例
【观点一】开发商不能根据发生在后的商品房买卖合同解除的事实而要求解除成立在先的房屋预查封。
广州奥誉房地产开发有限公司、招商银行股份有限公司广州分行与杨萍保证合同纠纷执行异议案件
广州市天河区人民法院
（2018）粤0106执异357号
案情简介
杨萍贷款购买由广州奥誉房地产开发有限公司开发的广州市番禺区桥南街南华路301号1612号商品房，并于2011年12月21日与广州奥誉房地产开发有限公司、中国银行股份有限公司广州番禺支行签署了《个人商业用房贷款合同》，约定杨萍贷款600000元以购买涉案房产，广州奥誉房地产开发有限公司为其提供阶段性连带责任担保。随后，因杨萍断供，中国银行股份有限公司广州番禺支行起诉要求解除前述贷款合同，该判决生效后广州奥誉房地产开发有限公司作为担保方向中国银行股份有限公司广州番禺支行支付杨萍贷款及利息等合计630834.46元。
广州奥誉房地产开发有限公司在承担保证责任后，为保障自身权益，于2017年12月13日向广州仲裁委员会提出仲裁申请，经仲裁裁决确定杨萍与广州奥誉房地产开发有限公司之间的《广州市商品房买卖合同（预售）》予以解除，杨萍须配合广州奥誉房地产开发有限公司办理撤销涉案房屋的网签及备案、预告登记及预告抵押登记，涂销房地产权证等手续。
除上述争议外，杨萍曾为陈绿山向招商银行股份有限公司广州分行的借款提供连带责任保证。因陈绿山未能依约还款，2016年3月17日招商银行股份有限公司广州分行向广州市天河区人民法院提出诉讼，并在该案件的处理过程中将本案的标的房产予以了查封。该案件生效判决作出后，杨萍未能履行生效判决所确定的义务，招商银行股份有限公司广州分行遂申请法院强制执行。
广州奥誉房地产开发有限公司在依照上文所述，解除了与杨萍之间的预售合同后，凭生效的裁决文书向广州市天河区人民法院提出执行异议，请求解除对涉案房产的查封。
裁判观点
广州市天河区人民法院作为执行法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十六条第二款的规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”天河区法院于2016年3月17日查封涉案房屋，2018年5月3日，中国广州仲裁委员会作出2017穗仲案字第17613号裁决书，裁决解除广州奥誉房地产开发有限公司与杨萍签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》。前述裁决作出时间明显晚于执行法院对涉案房屋查封的时间，该裁决不能排除执行，故广州奥誉房地产开发有限公司的执行异议理由不成立，法院不予支持。
【观点二】预售商品房的法律关系中，预购人暂未取得涉案房屋的登记物权，在预售合同被解除后预购人即不再享有对标的房屋的权益，法院对于标的房屋的预查封将丧失法律基础。
江苏省宜兴市江南水乡度假村有限公司执行异议案
宜兴市人民法院
（2013）宜执异字第0021号
（该案例及相关法院观点来源于《人民法院报》，2014年12月18日）
案情简介
2009年12月29日，江苏省宜兴市江南水乡度假村有限公司（以下简称江南公司）与孙有英夫妇签订预售商品房买卖合同，首付款108万元，余款400万元由孙有英夫妇、江南公司与交通银行宜兴支行签订了房产抵押贷款合同。因孙有英夫妇未按约还款，交通银行诉至江苏省宜兴人民法院。宜兴法院判决孙有英夫妇偿还借款本金、利息等373万余元，江南公司承担连带清偿责任。
毛文光与孙有英等民间借贷纠纷一案，宜兴法院预查封了孙有英购买的西渚镇云海间11号别墅，并判决要求孙有英夫妇对偿还毛文光1000万元承担连带清偿责任，后该案经申请立案执行，江南公司提出执行异议，要求中止执行措施。
江南公司诉孙有英夫妇房屋买卖合同纠纷一案，宜兴法院于2013年9月17日作出民事调解：解除江南公司与孙有英于2009年12月29日签订的商品房买卖合同。
裁判观点
1.法院预查封不影响预售商品房合同当事人行使约定解除权。
理由有：（1）被执行人合同权利未受到有害处分。预查封是《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》新创立的强制执行措施，其效力是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分。是否允许当事人在预查封后解除合同要看对被执行人的合同利益是否受到无法预期的减损。本案售房合同中约定了开发商承担还贷保证责任后未能受偿可以解除合同。条件成就时解除合同是购房人在预查封时即能预料到的风险，并没有因合同解除额外增加减损的可能，故约定解除权可以行使。但预查封后的合意解除则由于预查封时不可预期，可能造成对被执行人合同利益的不当减损，不应被准许。
（2）合同约定的解除条件已经成就。合同法第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，江南公司与孙有英签订合同明确约定了解约条款。而江南公司承担保证责任、未能受偿的解约条件已经成就，江南公司选择诉讼途径解除合同，应当准许。
（3）商品房买卖合同的目的无法实现。商品房合同出卖人订立合同目的是出售房屋、取得房款。本案江南公司在承担还贷保证责任后，获取房产对价的合同目的落空。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称商品房买卖解释）第二十三条明确规定买受人“未能订立担保贷款合同”（即无法足额支付房款）而导致买卖合同无法继续履行，对方可请求解除合同。而买受人因未履行还款义务导致出卖人承担连带保证责任，与不能签订担保贷款合同导致房屋买卖合同无法履行，在本质上是相同的。
2.预售商品房合同经裁判解除后，法院应当中止对预查封房屋的执行，但有权执行被执行人在开发商处的到期债权。
程序方面：（1）预查封裁定和协助执行通知书应一并送达开发商，告知预查封效力及此后要求解除合同的相关义务：应向裁判机构披露房屋已被预查封、保证责任实际履行等情况；不自行向买受人返还已收房款；由此造成的损失或违约金不具有优先于查封债权的受偿权。
（2）解除合同之诉中银行诉讼地位。根据商品房买卖解释第二十五条规定，银行作为担保权人，在商品房买卖合同纠纷中，可以以有独立请求第三人身份或合并审理方式解决担保贷款纠纷。
实体方面：（1）解除合同之诉应一并明确法律后果。合同法第九十七条规定合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条虽然是针对被执行人购买不需办理过户登记的第三人财产而言的，但其第二款关于第三人解除合同后的后续处理值得借鉴。故解除合同的裁判应当明确出卖人收回房屋及将收受的购房款本息返还买受人。
（2）出卖人收取购房款的返还。出卖人返还的购房款包括买受人已实际支付的款项和购房贷款。不管出卖人是否已经履行了担保连带清偿义务，仍应将其收取的包括银行按揭贷款在内的全部购房款项返还给买受人，不能就已履行担保责任部分主张债务抵销。
（3）解除合同之诉中违约金或利息、诉讼成本等损失，应当列于预查封债权实现之后受偿。就预查封标的物而言，预查封债权享受较普通债权的优先受偿权，而房屋出卖人因解除合同而产生的违约金或损失则在预查封措施之后产生，属于在后债权。
实务简评
对预售商品房进行预查封的制度源起于《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（2004年3月1日实施），该通知第十五条第（三）项规定，对于办理了预告登记的预售商品房，虽然该商品房暂未转移登记至预购人名下，但是人民法院也可以进行预查封。预查封制度背后的理论依据在于，预购人已经支付了大部分乃至全部购房款，房屋虽未建成或暂未进行转移登记，但是也已经预告登记在了购房人名下，预购人由此而享有了对于预购房屋的物上期待权，该等期待权属于预购人的财产性权益，由此人民法院可以进行预查封以进行权利上的限制。
但是，对于预购商品房的预查封其权力的边界究竟在哪里，究竟能否对抗或者说优先于发生在后的商品房买卖合同解除的行为，显然对于该问题实务中存有不同的认识。在观点一中，其裁判逻辑在于，1）首先认可预购人对于所预购的商品房享有期待权；2）进一步认为该期待权具有一定程度上的物权属性，可以产生排他效力；3）既然具有一定的物权排他效力，那么依据该等期待权而设立在先的预查封显然其效力要优于发生在后的商品房买卖合同解除这一行为；4）除前述逻辑外，制度的制定者还做如下考虑，即认为预查封制度是交易秩序保障与债权人保护制度中所重要的一环，如可以任由开发商通过解除买卖合同而予以攻破，则制度所存在的意义或价值将荡然无存。
而在观点二中，其裁判逻辑在于，1）虽然承认预购人对于预购的商品房享有期待权；2）但是也明确地承认该等期待权在本质上仍属于债权请求权，虽然经过预告登记或预查封而强化了该债权请求权的对抗效力，但远不足以使其转变为真正意义上的完整的物权。简单来说物权期待权充其量也只是走在物权权利完满化路上的债权而已；3）预告登记虽然限制了开发商单方面另行处分预售房屋的权利，但是并没有限制开发商依照合同约定而解除与预购人之间买卖关系的权利，而一旦该等买卖关系被解除预购人当然地负有配合注销预告登记的法律义务；4）预告登记基于商品房买卖合同关系的解除而被注销，进而人民法院对于涉案房屋的预查封也将丧失法律与事实依据。
观点一及观点二均有其合理性、理论依据及深层次的制度考量背景，但是笔者倾向于认为观点二更具有合理性，主要理由如下：
（1）物权期待权基于其债权请求权的权利本质，不能具有亦更不能代理完整的物权权利。该期待权本身仍处于债的关系之中，不能免于受到债之关系中的各种抗辩，会使其收到牵扯而无法顺利向前发展以致无法产生最终的物权权利；
（2）预查封制度既然来源于预告登记下的期待权，那就不能偏离或者说超越预告登记的法律效果。就预告登记而言，其限制的是开发商未经预告权人同意而再次处分预售房屋的权利，但也仅此而已，预告登记并没有赋予预告登记权人以支配预够房屋的权利。而前述支配权的缺失，也将会使得人民法院依此执行涉案房屋缺少权利来源。
（3）至于观点一下的制度担忧，并非在观点二中就无法解决。预查封制度毕竟不同于正式的查封，其本质上属于对于权利的预先限制，目的是为了保障申请查封人作为债权人的债权权利不受到不当的侵害。当开发商依据解除后的买卖合同而申请解除对于房屋的预查封或阻却了对房屋的执行后，依照买卖合同解除的法律效果，开发商需要将已经收取的购房款返还给购房人。在购房款返还的环节，执行法院可以向开发商发出协助执行通知，要求开发商将需要返还的购房款转移支付至执行法院，从而可以保全原申请查封的债权人的债权权利。
专业建议
在题述主题下，身处开发商、购房人、购房人的第三方债权人等不同的角色将会有不同的处理策略，以下我们将仅以开发商的视角提出相关应对建议：
（1）对于按揭购房的客户，开发商要持续保持与贷款合作银行的沟通与信息共享工作，如发现购房人存在逾期付款或资金紧张的信号后，双方应充分互通并进行风险判断，尽可能早其他债权人一步而（依约）解除买卖合同并保全预购房屋；
（2）如开发商在采取行动时，预售房屋已经被预查封的，则开发商应第一时间调查清楚采取查封行动的法院名称，并据此进一步掌握该法院的处理逻辑是上文的观点一，还是观点二：
①如查封法院持观点一的，建议开发商在承担阶段性担保责任后，尽快要求购房人承担偿付责任，并通过参与分配的方式加入到对涉案房屋的执行程序中来，尽可能地保障自身权益；
②如查封法院持观点二的，开发商在取得解除商品房买卖合同关系的生效裁判文书后，应在第一时间提出执行异议（包括可能随之产生的执行异议之诉），尽快阻却对涉案房屋的强制执行。
延伸阅读
1.陈于伦，《因预查封引发执行异议之诉的裁判思路》，载于《人民司法》，2019年第23期。
2.马强伟，《预查封制度质疑及物上期待权的执行》，载于《法学》，2019年第10期。
3.常鹏翱，《预购商品房抵押预告登记的法律效力》，载于《法律科学（西北政法大学学报）》，2016年第6期。
4.潘军锋，《商品房买卖合同审判新类型问题研究》，载于《法律适用》，2015年第8期。
【本文由建纬（深圳）律师事务所综合业务中心出品】
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