飒姐有点小忙，但学习不会停歇哈。今天咱们一起学习“过失之行为犯 ”，一起体会客观归责理论在过失犯罪中的神奇妙用。参考书目还是德国学者金德霍伊泽尔的《刑法总论教科书》和我国台湾地区学者林钰雄《新刑法总则》（第七版），一起研读吧。
今天木有故事，你会不会失望，但有一段话想说说。
本来对于“过失”这一章抱有很深的执念，国内从事刑事合规的叫喊者众，真正深入研究的人凤毛麟角。在真实的法律服务中，我们发现“过失”的防控才是真正的题眼。故意为之，防不胜防；唯有过失，通过内部制度设计有可能防。所以，飒姐非常关注此章，但林老师这章写得不透，还有那么点悲观。
话说，“传统过失理论”被客观归责理论颠覆了，那我们就来看看客观归责里的第一条：法所不容许的风险，我们想追问“到底什么是人们有义务去预见的事项？”
可惜，我只能从林老师分析的五个案例中，窥见几点道理，与君分享：
1
赋予人们义务的来源有二：
一是一般规范的注意义务；
二是特别规范的注意义务，在审查时需要先后者再前者。（交通肇事案件，先看交规有无限速等规定，再审查有无触犯刑法）
注意义务必具有2 “刑法品质”。
特别规范所课予的注意义务，都要进行有无这种刑法品质的个别判断。（这让我联想起合同法52条之五，“违反法律、行政法规的强制性规定。”刑法品质是否也类似“效力性规范”呢，有趣）
特殊与一般的“规范”不仅表现为法律形式上的规范，还表现为合同约定、专业伦理或管理规范。虽然它们没有法律位阶，但可以辅助判断行为人是否违反了刑法意义上的注意义务。（飒姐担心刑法处罚的泛化，扩张）
什么叫有刑法品质的规范？
无解。给个例子，与刑法上一般规范结合来看，个案判断重点尤其在于系争专业或管理规范，有无避免侵害他人生命、身体法益风险的左右？若有，通常可以推定这些规范具有刑法品质的关联性，违反者同时构成对刑法义务的违反。（那么，例如公司涉嫌经济犯罪的情形中，哪些规范是具有刑法品质的呢，有待探寻）
理论工具：
过失犯的定义
行为人因过失行为而成立之犯罪，行为人因为违反了生活往来中必要的注意义务，而实现其不欲发生之构成要件。
过失具双重本质
古典或新古典学派，将故意、过失要素并入第三个犯罪阶层的罪责（有责性）层次；自目的行为论兴起之后，现在刑法界已经普遍接受故意及过失也作为构成要件要素之结论，但在有责性层次仍将故意、过失保留为罪责型态。
过失要分别在两个层次检验
在不法构成要件层次，重点在于系争行为是否违反了客观必要的注意义务而构成过失行为，若否定，审查到此为止；若肯定，需考虑下述问题。
在罪责层次，检验的是以系争行为人的个人能力为准，判断在个案中他有无符合客观注意义务的个人能力。若否定，纵使行为人违反了客观注意义务，也将其欠缺个人能力而否定其过失罪责，结果还是不成立过失犯。
两个层次的判断基准
应注意而不注意：是不法构成要件层次的过失判断，应否的关键尤其在于有无客观上应注意之义务存在。
能注意而不注意：应属罪责层次的个人能力判断，能否的重点在于行为人注意之个人能力强弱。
敲黑板！到底什么是人们客观上有义务去预见的注意事项？
仍从案例入手，展开分析。
七个例子
（1）T1违反麻醉药品管理规定而把肌肉松弛药品放在婴儿房冰箱，T2违法医护人员用药的三读五对要求，导致O等婴儿死伤；
（2）医生T开a药给结核病人O，病历上写着O有心脏病接受治疗，但T疏忽，按照一般用药说明给O用药，结果a药与心脏病药品共同服用致死。
（3）管理弹药库的T1疏忽未按照规定存放爆炸物，恰巧T2放烟火不慎落入弹药库附近，引发爆炸。
（4）T2在楼梯口堆置废物被引火，T3堆放了其他杂物；T4封死了楼顶出口；T5违规停车占用消防车道。
（4）O童在父母未察觉钻入家中由T制造的滚筒洗衣机，从里面打不开门，窒息而亡。
（5）T在遮雨棚上晒被子，并用砖块压住，但大风起兮掀起棉被，砖头砸中路人O，致死。
（6）T养在家里的甲鱼溜出来咬伤邻居O。
问题
七个案例中的T等，有没有避免O等死伤结果的法义务？
林老师认为：通常处理这个问题，可先区分一般规范的注意义务与特别规范的注意义务，审查时优先后者。
也就是：先审核特别规范的注意义务，确实违反了；再审核一般规范的注意义务。
“注意义务”的定义是：
仅止于具有刑法品质的注意义务，而特别规范所课予的注意义务，都要进行有无此种刑法品质的个别判断。
“规范”的定义是：
并不仅止于法律形式的规范，其他诸如契约约定或专业的伦理或管理规范，纵使本身并无法律位阶，也可用以辅助判断行为人是否违反了具有刑法意义的注意义务。
例如，与刑法上的一般规范结合来看，个案判断的重点尤其在于：系争专业或管理规范，有无避免侵害他人生命、身体法益风险的作用？
若有，通常可以推定这些规范具有刑法品质的关联性，违反者同时也会构成刑法上义务的违反。
分析
如案例1、2所示，医疗行为的专业规范，是具有刑法品质关联性的典型事例，是以成为医疗过失案件主要的客观注意义务来源；刑法上的一般规范，对于实际医疗案例判断的作用有限。
如案例1、3所示，辐射物料、枪炮弹药、麻醉药品等特殊危险物品的使用或管理法规，其注意规范目的往往正在于避免任何人故意或过失行为介入而生的侵害法益风险，通常也兼具刑法义务的品质。
据此，例1违反麻醉药品管理规则的T1，例3违反弹药管理规则的T1，虽然后来都有T2的过失行为介入，但因这些注意规范本来就有防范他人过失侵害法益的意思；因此，足以构成刑法上注意义务的来源。
如案例4、5所示，判断注意义务有无刑法品质，毕竟是规范性的评价，会随着社会事件和经验而变迁，是的某些义务开始产生了刑法上的意义。
案例6中，假若没有特别规范锁定的注意义务可辅助判断，最后还是要回到前述一般规范的概括性义务来审查。但应注意，刑法上关于危险源监督的保证人义务，可能作为辅助判断的补充法理。
案例7所示，纵使我们寻遍不到养甲鱼应当注意的事项或任何其他相关规范，但仍可认定T具有监督其所制造的特别危险源的保证人义务。
如上，感恩读者！
一起进步的朋友
肖飒
2020年4月16日
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肖飒，垂直“金融科技”的深度法律服务者，中国银行法学研究会理事、中国政法大学法律硕士学院兼职导师、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者，互金通讯社、巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。
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