2019法學理論研究盤點④
中國法學會行政法學研究會會長、/<font>
中國政法大學教授馬懷德/<font>
➤ /<font>新時代中國行政法學面臨三大重要挑戰，即傳統行政管理向公共治理的轉化、黨和國家機構改革帶來的衝擊及現代科技對傳統的行政管理形成的挑戰。學界對於行政法基礎理論的反思和完善多以這三大挑戰為基礎。
➤ 自行政訴訟法將行政協議糾紛納入受案範圍後，行政協議的司法審查成為學界持續關注的對象。2019年的相關研究既包括構建行政協議訴訟制度的整體思路，又涉及行政協議第三人的原告資格、行政契約履行救濟渠道等具體問題。
➤ 2019年是行政複議法頒佈20週年，也是行政訴訟法頒佈30週年。行政複議制度和行政訴訟制度是我國多元矛盾糾紛解決機制的重要組成部分，在實踐中取得了良好的運行實效。在行政法學界，關於這兩大主題的研究絃歌不絕，始終是學界研究的重心所在。
2019年是中華人民共和國成立70週年，是全面建成小康社會、實現第一個百年奮鬥目標的關鍵之年。黨的十九屆四中全會作出一系列重大部署，全面依法治國戰略加快實施，中國特色社會主義法治體系建設持續推進。在此背景下，行政法學界緊扣時代主題，直面時代挑戰，回應時代需求，產生了一批高質量理論研究成果。
行政法基礎理論進一步發展
2019年，學界在行政法基礎理論上的新發展主要包括兩個方面：
一是行政法基礎理論如何回應行政本身不斷產生的發展變化。/<font>北京大學教授姜明安提出了新時代中國行政法學面臨的三大重要挑戰，即傳統行政管理向公共治理的轉化、黨和國家機構改革帶來的衝擊及現代科技對傳統的行政管理形成的挑戰。學界對於行政法基礎理論的反思和完善多以這三大挑戰為基礎。
公共治理要求政府和社會共同發力，以公私合作促進行政目的的達成。華東政法大學教授章志遠考察了行政法治實踐中公私合作治理的新動向，建議順應合作行政時代的現實需求，建構中觀部門行政法意義上的合作行政法。上海財經大學教授張淑芳肯定了私法滲入公法的必然性和有益性，同時指出這種滲入應該是非整體性的、非體系化的，可以表現在個別理念、原則和環節上。/<font>黨和國家機構改革給行政法帶來了新挑戰。對此，中國政法大學教授林鴻潮認為，學界既有的三種研究視角各有不足，應堅持運用實質性標準區分相應的活動空間，在此基礎上重構行政主體等行政法基礎理論。中國人民大學副教授王貴松提出，現代化的行政法已經由自由防禦法變為自由防禦法和利害調整法的結合，行政行為處於核心概念地位的觀點已經不再妥當。
二是對行政法基本原則的討論。/<font>行政法學界對效能原則一直多有忽視，否定其作為行政法一般原則的觀點佔多數。北京大學教授沈巋梳理了效能原則的學術變遷以及這一原則在制定法、司法審查、行政法學方法論等方面的表現，主張應將行政效能原則加入行政法一般原則的行列。學界還對正當程序原則和比例原則在司法審查中的適用展開了討論。中共中央黨校教授周佑勇通過典型個案裁判考察了正當程序原則適用的制度化發展，但同時也提出，正當程序原則全面和最終確立不僅需要司法判決的推動，更為重要的是儘快制定統一的行政程序法典。/<font>中央財經大學副教授劉權肯定了比例原則適用範圍的擴大，認為其已經成為法院評判行政行為實質合法性的重要準則，但在未來的適用中應注意確定性與靈活性的平衡。上海交通大學副教授蔣紅珍對正當程序原則司法適用的研究迴歸到規範立場，認為應以規範彌合正當程序原則作為論證理由和裁判依據之間的溝壑，為其正當性提供支撐。正當程序原則在行政審判中的適用需以法定程序付之闕如為前提。/<font>
行政行為研究不斷聚焦
行政行為研究仍是2019年的熱點。行政法學者既深入研究行政行為基本原理，又關注法治實踐中與具體行政行為相關的熱點和重點問題。
在行政行為基本原理方面。/<font>學界依舊對行政行為的內涵、效力及行政裁量等給予高度關注，並補充了研究版塊中相對薄弱的部分。中國人民大學王留一討論了行政行為的明確性問題，主張應在理論層面明確其內涵，在制度層面構建對應的司法審查規則。中南財經政法大學副教授張青波在拒絕權的視角下重新界定了無效行政行為的事實構成，並明確了其類型建構和法律效果。中國人民大學王世傑採取比較研究的方法，引介了德國法中的行政行為構成要件效力理論，主張藉助對行政行為的構成要件效力的運用解決行政與民事、刑事的交叉爭議。中國政法大學教授何兵以最高人民法院“飯壟堆案”再審判決為切入點，討論了行政行為的違法性繼承問題。
東南大學副教授熊樟林圍繞裁量基準這一主題展開一系列研究，探討了現存行政裁量基準文本中廣泛存在的逸脫條款的正當性基礎、風險及相應規制措施以及適用規則等內容。西南政法大學博士鄭琦提出，應以行政法律方法論為基礎構建裁量基準適用技術，並以此為核心建構起行政法律方法論的研究體系與框架。
在具體行政行為方面。/<font>“行政三法”的相關研究始終是不變的熱點，選題涉及強制措施的監督、行政特許的產生等。即將迎來修改的行政處罰法引發了學界的熱烈討論。學者就行政處罰設定權、行政處罰方式、歸責要件、處罰程序等問題踴躍諫言。清華大學教授餘凌雲和廣東外語外貿大學研究員黃喆均指出，目前地方立法設定行政處罰時面臨權限困境。黃喆主張重新釐定地方立法行政處罰創設權配置的考量維度，合理劃定地方立法行政處罰規定權運行的範圍邊界。/<font>餘凌雲則進一步提出，妥善處理中央與地方的事權劃分是“行政三法”在修改中均應當面對的問題。現行行政處罰法中並未明確規定行政處罰的涵義，學界對既有規定中的行政處罰種類也頗有爭議。對行政處罰概念內涵與外延的討論未曾停歇。中國政法大學教授王青斌認為沒收違法所得不應認定為行政處罰，而是獨立的具體行政行為類型。武漢理工大學教授楊解君也提出，應結合特定的語境判斷沒收違法所得是否為行政處罰以及何種處罰方式，並在識別之後基於法益的權衡作出最恰當的選擇。/<font>對於行政處罰程序的完善，江蘇警官學院蘇藝提供了新的思路，主張通過快速辦理程序的引入，採用更加簡化的取證方式與審核審批手續，加快案件辦理速度。
2019年4月發佈的《重大行政決策程序暫行條例》對重大行政決策的事項範圍、作出和調整程序、重大行政決策責任追究等方面作出了具體規定。在此背景下，風險評估、公眾參與等行政決策“五大程序”的相關研究呈現精細化趨勢。林鴻潮就社會穩定風險評估機制展開研究，主張應將其歸入“公眾參與”，並調整其實施階段。
此外，學界亦將目光投向新型行政行為等尚未被明確劃入現有類型的其他行政行為，如行政禁令、行政事前答覆、區域限批等。
行政協議研究日益深入
行政協議是我國行政法學界近年來持續關注的研究對象。圍繞這一主題，2019年學界主要就行政協議的界定、行政優益權和行政協議糾紛的司法審查等選題展開研究。
就行政協議的判斷標準問題，餘凌雲以案例切入，反思“主體說”等學界既有學說，肯定了“具有行政法上權利義務內容”標準，引出關於判斷行政協議的根本性標準的討論。清華大學陳天昊對這一選題進行了實證研究，指出最高人民法院行政庭法官和民事庭法官分別使用“行政職責”和“行政職權”要素對行政協議的邊界進行解釋，前者為擴張解釋，後者為限縮解釋。這一分歧的逐步縮小和最終化解要通過在判斷時引入比例原則來實現。陳天昊的研究還涉及對行政協議中行政優益權的探討，認為行政協議中雙方當事人在法律地位上的平等能夠與行政主體的單方變更權及單方解除權協調並存。
自行政訴訟法將行政協議糾紛納入受案範圍後，行政協議的司法審查成為學界持續關注的對象。2019年的相關研究既包括構建行政協議訴訟制度的整體思路，又涉及行政協議第三人的原告資格、行政契約履行救濟渠道等具體問題。中國政法大學教授王敬波從締約主體、權限瑕疵、內容瑕疵、程序瑕疵等方面探討了建立無效行政協議的具體標準，在違法行政協議是否無效這一問題上與中南財經政法大學副教授張青波產生觀點交鋒。張青波主張違法行政協議原則上無效，排除情形限於該違法是對相對人權利不產生實際影響的程序輕微違法。王敬波對此問題持更為謹慎的態度，認為應衡量該程序違法的嚴重程度，區分不同情況區別對待。即使程序違法對相對人實體權益產生實際影響，符合“重大且明顯”標準時，仍應適用利害衡量與價值衡量原則進行判斷。/<font>
值得一提的是，2019年12月10日，《最高人民法院關於審理行政協議案件若干問題的規定》發佈，就行政協議的內涵、行政協議訴訟的受案範圍、審理程序等問題作出規定。可以預見，未來學界對行政協議的研究將掀起新一輪高潮。
政府信息公開制度日臻完善
我國政務公開經歷了從村務公開到鄉鎮機關政務公開，再到各級政府的政府信息公開的發展過程。現有制度以《政府信息公開條例》（下稱《條例》）為核心，其施行十餘年間，學界圍繞政府信息公開這一主題展開研究，成果豐碩。2019年4月3日，修訂後的《條例》發佈，獲得了學界的高度關注。
新修改的《條例》明確了“以公開為原則、不公開為例外”原則。蔣紅珍對此高度肯定，認為這意味著從“知的需要”向“知的權利”的轉型，有助於構建“知情權”意義上的主觀權利客觀化體系。國務院辦公廳政府信息與政務公開辦公室後向東探討了政府信息公開處理決定類型化的驅動因素和類型化方法，通過比較研究的方法引出《條例》最終確定的處理決定類型化方案，認為此處修訂既是對現實問題的回應，也是基於實踐經驗對理論的發展。
毫無疑問，本次修法在公開數量上有所提升，在公開質量和公開的程序上有所完善，但這並不意味著沒有完善空間。王敬波就《條例》中過程性信息公開的相關條款展開研究，認為應遵循可分割原則和利益衡量原則，進行更加細緻的信息類型界分，再決定是否公開。北京大學法學院彭錞指出，對公共企事業單位信息公開的審查存在更好的思路，修訂後的《條例》將公共企事業單位信息公開“脫條例化”缺乏比較法根據且忽視本土語境，會帶來規範缺位、標準不明和救濟堪憂等系統性挑戰。/<font>
行政救濟理論研究絃歌不絕
2019年是行政複議法頒佈20週年，也是行政訴訟法頒佈30週年。行政複議制度和行政訴訟制度是我國多元矛盾糾紛解決機制的重要組成部分，在實踐中取得了良好的運行實效。在行政法學界，關於這兩大主題的研究絃歌不絕，始終是學界研究的重心所在。
行政複議法的修改已經列入立法規劃，擬於2020年底前提請全國人大常委會審議。這是行政複議制度得以再次發展的契機，學界對此展開熱烈討論，就立法目的、功能定位以及複議機關作共同被告等具體制度等方面提出完善建議。中國政法大學終身教授應松年肯定了行政複議制度具有高效、低成本等優點，同時指出現行復議制度在性質與功能定位、公正性和管轄等方面存在不足，應在行政複議法修訂之際充分、全面地考慮這些問題。/<font>中國政法大學教授王萬華認為，有必要將“實質性解決行政爭議”引入修訂中，重構行政複議體制、複議程序和複議決定製度。中國政法大學副教授曹鎏認為，行政複議在化解行政爭議、維護社會穩定、實現自我監督和糾錯、保護老百姓合法權益等方面具有不可替代的天然優勢。應當發揮行政複議化解行政爭議主渠道功能。中央財經大學教授高秦偉通過引介英國裁判所的相關經驗，主張要從體系性的視角設計行政爭議解決機制。周佑勇也提出，應重塑一套體系化的行政複議立法目的條款，並將其凝結於具體的規範條款之中。
深受爭議的複議機關雙被告制度成為討論熱點。中國政法大學教授王青斌認為，無論從成本收益分析角度而言，還是從理性分析而言，都不應讓行政複議機關作為行政訴訟共同被告，在這一前提下，應通過構建和完善配套制度來避免複議功能弱化。中國人民大學教授莫於川則主張應通過修法正式確立獨立的行政複議委員會制度，由於能夠完整行使解決糾紛職權進行中立裁決，共同被告的問題便不再存在。中南財經政法大學教授方世榮則持另一種觀點，認為複議機關做被告與做共同被告存在不同價值功能，修法中要做的只是探索恰當的機制來實現對不同價值功能的兼顧。
2019年度，學界圍繞行政審判的任務、受案範圍、原告資格認定、訴訟請求、規範性文件附帶審查、證明責任、簡易程序、判決類型、公益訴訟的本土化探索、涉外行政訴訟等角度對行政訴訟制度的完善提供建議。
行政訴訟法的頒佈標誌著我國行政法治建設進入了快速發展的“黃金三十年”。中國政法大學馬懷德教授總結了行政訴訟法的歷史意義和現實價值，認為行政訴訟制度要面向實踐不斷自我革新，積極回應現實需求，才能切實發揮保障公民合法權益，監督行政機關依法行政的作用。/<font>華東政法大學教授章志遠提出了新時代的行政審判面臨主動適應黨政關係新變化、直面訴訟類型化改造和分層保障當事人訴權的三重任務。
規範性文件的附帶審查是2014年行政訴訟法的修法亮點之一。河海大學教授王春業提出，作為附帶審查對象的行政規範性文件必須與所訴行政行為之間存在依據關係，這是合法性審查的前提。但從司法實踐需要的角度出發，法院應當從更為寬鬆的角度來認定這種依據關係。/<font>
我國行政訴訟原告資格的判斷標準的演變歷經多個階段，產生了一系列實踐問題和理論爭鳴。中國政法大學教授趙宏和浙江大學教授章劍生都肯定了保護規範理論在我國行政審判中的採用，認為其使對原告權益的保障轉向對行政決定所涉及的客觀法規範的保護意旨的解釋。
在行政舉報案件原告資格的認定上產生了觀點交鋒。中國社會科學院大學副教授伏創宇認為應當恪守我國行政訴訟屬於個人權利訴訟的基本定位，並考慮權益保護的必要性，維護行政訴訟與其他救濟機制的必要分工。西北政法大學行政法學院教授彭濤則認為，為了公共利益，可以將舉報人的原告資格由“有限”拓展至“擴大”，在與行政公益訴訟相關的方面賦予舉報人更廣泛的原告資格。/<font>
行政法分論研究漸趨精細
行政法學分論是相對於行政法學總論而成立的概念，學界也稱之為“部門行政法”或“特別行政法”。行政法學分論是行政法總論建構的基礎，更加專注於某個具體行政領域或某項具體行政職能的行政法研究。2019年度，教育、衛生、土地等領域內，行政法分論理論研究日趨完備，呈現體系化發展趨勢。
教育法領域在行政法學分論中發展相對成熟，2019年度的研究選題廣泛，涉及學前教育、大學章程、學區劃分、科研項目經費等多個方面。西南政法大學副教授馮子軒以給付行政理論重塑學前教育法律規制體系，討論了學前教育改革的規制要點。王春業立足教育實踐，提出應對《學位條例》進行修改，變革學位評定委員會的職責。
在衛生法領域，中國政法大學教授解志勇探討了衛生法基本原則這一基礎性理論問題，明確其確定標準、法學定位和主要功能，將生命健康權保障原則和科技促進與倫理約束原則確定為衛生法的兩大基本原則。
土地制度的完善事關經濟社會的健康發展和國家的長治久安。結合集體經營性建設用地入市、農村土地制度改革的試點經驗，土地管理法等相關法律迎來修訂。學界研究持續跟進，為立法提供理論支撐。吉林大學教授房紹坤肯定了土地管理法修正案（草案）中的進步，但也指出草案依舊存在規範設計不夠詳細等問題。
網絡法的發展與數字時代的來臨相伴而生。現代科學技術革新對行政法傳統的規制範圍和規則方法造成衝擊。以大數據和人工智能技術為代表，學界就基於兩者而生的算法、自動化和智能管理的行政法規制展開研究，力求在實定法框架下對自動化技術成果形成有效監管，並實現以自動化技術輔助行政。隨著大數據技術的發展，信息保護領域等數據相關領域首當其衝地受到衝擊，學界對此亦有所警惕，及時應對。此外，數字時代催生了區塊鏈、共享經濟等新型領域，行政法的相應規制在其中的某些問題上可能暫付闕如，需要學界率先在理論層面上展開積極應對。/<font>
應當明確的是，行政法分論的研究並不侷限於固定領域，而是緊跟實踐不斷擴充和豐富其內涵。中國政法大學教授劉承韙討論了娛樂法的意蘊和體系構建，肯定其作為學科和部門法的價值。
研究領域和方式呈現新特點
2019年行政法學理論研究不斷深化，為加快法治國家、法治政府、法治社會一體化建設，助推國家治理能力和治理體系現代化發展提供理論支持。總體看來，研究領域和研究方式呈現出以下特點：
一是選題與實踐緊密結合。/<font>隨著中國特色社會主義法治體系建設持續推進，完備的法律規範體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系和完善的黨內法規體系等加速形成。行政法學的研究素材更加豐富，研究視角更加多元，與法治實踐的聯繫更加緊密。
二是研究領域進一步拓展。/<font>行政法學是極富生命力的學科，傳統領域內的理論研究成果需要面向新的實踐需要不斷自我更新。面對黨政機構改革帶來的變化，行政主體、行政法的法律淵源等基礎理論正面臨重構。在互聯網監管、人工智能等新興領域內，行政法規制被“提取公因式”，行政法學分論的研究呈現體系化的發展趨勢，對行政法學總論研究的發展形成反哺。
三是研究方法呈現跨學科、跨領域趨勢。/<font>學科壁壘正在消除，學科間對話愈加頻繁、交流愈加深入。行政法學分論涉及的具體研究領域各不相同，問題的解決更需要行政法學與其他部門法學之間形成合力，與行政學、經濟學、醫學、數據學等非法學學科聯合攻關。
（作者分別為中國法學會行政法學研究會會長、中國政法大學教授馬懷德，中國政法大學博士研究生張雨田）/<font>
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