股市有风险，保底承诺不保底

股市红火时投资人可能会受到理财公司保底承诺的诱惑而投资，近期办结的一件委托理财合同纠纷案件表明，一旦本金受损，这种保底条款哪怕写在合同中，也很难挽回投资人的损失。

投资人与基金公司签订委托理财合同，并出资1000万元交由基金公司操作股票，合同到期后只剩余不到100万元。投资人不再赎回，而且将赎回权作价1000万元转让给基金公司股东，并与股东签订书面协议。此后依据协议起诉要求基金公司股东支付1000万元，本律师接受基金公司股东委托后，以协议存在保底条款，在法律上无效为由抗辩，得到法院认同，最终胜诉，法院判决驳回投资人的全部诉讼请求。借本案，把委托理财合同纠纷保底司法实践中的判决倾向整理出来，希望投资股票者理性投资。

一、保底协议的三种类型。

1、保证本息固定回报条款；

2、保证本息最低回报条款；

3、保证本金不受损失条款；

以上三种类型是双方签订理财合同时即写入条款中的，对此容易理解，可以简单把这三种类型统称后事先保底条款。

除此之外，还存在事先虽无保底条款；但投资本金受损后双方达成协议，受托人向投资人承诺补足部分或全部本金损失、甚至承诺对收益损失作出赔偿。这种事后填补损失的承诺可以分别归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款类型，可简单理解为事后保底条款。

二、保底条款的效力及对整个协议的影响。

先说结论：保底条款无效，并导致协议整体无效。

1、保底条款有悖民商法委托制度的基本原理。

委托理财合同纠纷的根基在于委托，则应当受到民商法委托制度的约束，即代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失之责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失之责任。若肯定保底条款的效力，将颠覆委托代理之制度构成，导致法律体系违反。

2、保底条款违背民法之公平原则。

当事人在合同中围绕保底条款所配置的民事权利义务严重不对等，致使保底条款从根本上大多难以实际履行。承诺给付最后无法兑现的保底条款。

3、保底条款违反法律禁止性规定。

《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零三条：基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

《证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”根据法律解释之“举重明轻”原则，对于一般主体亦应具有借鉴和引导作用，近年深圳前海法院对此作了详细论述，大意略曰：财力雄厚之证券公司尚不能作保底承诺，何况基金公司甚至自然人？

4、保底条款违反市场基本规律。

法律仅是表明和记载竞技关系而已，并不能凌驾于市场规律之上。保底条款在法律层面上固然属于当事人意思自治范畴，似应受到司法尊重，但其在经济层面上却具有极强的信用投机色彩。在高风险的股票市场中，投资风险无法避免，绝对保本的情形不可能存在。虚拟经济须以实体经济为基础，脱离实体经济而盲目约定保底条款通过所谓意思自治的法律安排将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，只能诱导投资非理性地将资金投入金融市场，扭曲证券市场正常的资源配置功能并且不断放大二级市场的波动风险，严重破坏资本市场直接融资和间接融资之间所形成的合理格局。司法实践亦不断证明：保底条款非但不能从根本上改变资本市场中风险与利益共存的基本客观规律，难以真正发挥激励和制约功效，相反却助长非理性或者非法行为之产生，加大市场泡沫并引发金融风险，成为引发当事人之间诸多纷争的重要原因。

三、法院的判决倾向。

1、最高人民法院的判决

(2009)民二终字第1号判决，明确认定保底条款无效，因为保底条款的无效后，双方缔约目的几乎丧失，因此保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致协议整体无效。

2、广州市中级人民法院判决

广州市中级人民院判决原文如下：

⑴（2018）粤01民终12743号

P11：“《股票资产委托管理协议》效力的问题。因一审法院对《股票资产委托管理协议》保底条款的效力已做详细论述，并据此认定协议中保底条款无效，且因无法独立分离，故认定《股票资产委托管理协议》无效，并无不妥，本院不作赘述。”

⑵(2015)穗中法民申字第91号

P2: “该约定免除了委托人陆春应承担的投资风险，属于保底条款性质，保底条款将投资风险悉数转嫁给受托人，根本上是违背了最基本的经济规律和市场交易准则的，不仅不能产生真正的激励和制约，而且只会助长非理性或者非法行为的产生，从而对资本市场和投资行业本身造成极大的冲击。并且保底条款实质上与我国《民法通则》中的代理制度和《合同法》中委托合同制度的相关规定相违背，因此，二审认为该保底条款属无效并无不当。因该保底条款规定了双方的权利与义务，系本案委托理财合同的核心条款和目的条款，不能成为相对独立的合同无效部分，二审由此认定该委托理财合同整体无效亦并无不当。”

3、深圳市前海人民法院判决原文如下：

⑴(2017)粤0391民初1055号

P3：“就委托理财合同中的保底条款的效力以及该条款的效力对于合同整体的效力的关系而言，本院作以下分析评判。

在最高人民法院审理的上诉人（原审被告）亚洲证券有限责任公司与被上诉人（原审原告）湖南省青少年发展基金会（以下简称青基会）、被上诉人（原审被告）长沙同舟资产管理有限公司（以下简称同舟公司）委托理财合同纠纷一案［案号为（2009）民二终字第1号］中，最高人民法院就此问题进行充分的论述。在该案中，同样涉及到委托理财合同中的保底条款的无效是否会导致委托理财合同整体无效的问题，在这一点上，该案与本案具有相似性。因此，最高人民法院在该案中的处理结果和逻辑进路对于本案的处理具有较强的参照作用。

……

从上述最高人民法院的论述可以看出，保底条款属于无效条款。虽然一般来讲，合同中个别条款的无效不会导致合同的整体无效，但对于某些特别的条款，由于其与合同的其他条款或者合同内容具有非常紧密的牵连关系，与合同的整体具有不可分性（比如委托理财合同的保底条款）。因此，

这些条款的无效就会导致合同的整体无效。因此，参照上述案例，本院认为，本案保底条款无效，且该保底条款的无效导致双方之间委托理财合同的整体无效。”

⑵(2016)粤0391民初1065号

P7: “股市有风险，入市需谨慎”这句耳熟能详的俗语便是众多股民进行股票投资时接受的最最基本的入门教育。

正是由于股票的高风险性和其对于国民经济的重要性，任何国家都十分重视对于股票市场的风险调控。把所有的成熟的、不成熟的、具有风险承受能力和不具有风险承受能力的社会投资主体全部驱入股票这样一个高风险性的市场，不但会给投资个体造成巨大的经济风险，在极端的情况也会对整个国民经济构成系统性风险，可能引发严重的社会问题。这显然不是创设股票市场的初衷。从最理想的角度来讲，股票市场要求投资主体具备成熟的投资理念、具有良好的风险控制措施和健全的风险承受能力。虽然并非所有的市场投资主体都可能具备这样的理想状态，但在相关的制度设计上，应该体现这样的价值导向：引导投资者从事与自身风险能力相适应的投资行为。从这个意义来讲，相关的制度设计应当使股票市场投资者在获得可能的收益的同时，承担相应的风险。如果将股票市场看做是只有投资收益，没有投资风险的市场，必将诱使大批不具备风险承受能力的中小投资主体，或者不应该承受高风险的那部分社会资金进入股市，引发潜在的社会风险。2015年6-7月我国股票市场的剧烈波动便是最新的例证。而保底条款在本质上就是忽略股票投资高风险的特征，将相关的投资风险完全归属于一方，而另一方却只享受收益，不承担风险。虽然从个体来讲，也许可能使协议的一方暂时规避一定的风险，但从每一笔具体的交易来讲，风险并未消失，只是在不同的主体之间发生了转移。而从整个投资市场的角度来看，这种投资协议的安排，扭曲了股票市场的基本规律，使得一方可以不顾风险的许下无法兑现的承诺，另一方无所顾忌地进行高风险投资，明显违背了股票投资的本质要求，也不符合制度设计者的初衷。《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”该条规定虽然未明确表述为“委托理财合同中保底条款无效”，但参考上文的分析，本院认为该条规定属于效力性强制性规定。证券公司与相应投资主体之间签订的保底条款应属无效条款。

如果证券公司与客户签订的委托理财协议中的保底条款无效，那么其他非证券投资机构乃至个人之间签订的委托理财协议中的保底条款的效力又如何呢？对此，法律、法规虽然没有明确的规定，但如果结合前文分析，保底条款之所以无效，并非在于特定主体从事了与自己身份不相符合的行为，而是保底条款本身的原因。亦即保底条款之所以无效不是因为条款设定者的特殊身份，而是保底条款自身的内容扭曲了股票市场的规律，扰乱了股票市场的正常交易秩序。进一步分析，如果资金实力更雄厚、信息资源更丰富、专业人才更多的证券公司与投资对象签订保底条款都会给证券市场造成不利的影响，那其他无论是从资金、信息、技术、人才方面均不具备优势的个人对外承诺的保底条款无疑更不负责任，更可能引发风险。按照举重明轻的原理，本院认为，证券公司之外的其他主体（包括个人）与他人签订的保底条款亦应属于无效条款。”

总结：通过2009年最高院判决、2018年和2015年广州中院两份判决、2017年和2016年深圳前海法院两份判决、三级法院五个案件判决观点一致认为：保底条款无效，并且导致合同整体无效

。

四、保底条款无效之后的法律后果。

1、事先保底条款无效的法律后果。

⑴深圳市中级人民法院判决原文如下：

（2017）粤03民终10224号

P7：本案中，双方当事人对于合同无效均有过错，过错大小相当，且双方约定利润平分，故本院确定损失亦由双方平均分担。

⑵（2017）粤03民终7304号

P7：本案中，双方当事人对于合同无效均有过错，过错大小相当，且双方约定利润平分，故本院确定损失亦由双方平均分担。

⑶（2018）粤01民终12743号

P8：由于本案双方不是约定按照盈利比例分配利润，而是保底条款约定保本后收取固定利息回报的形式，该约定也是一种获得利润的结算方式，故约定的固定利息数额可作为确定委托人分担亏损额的参考依据。

P11:理财亏损的责任分担问题。《股票资产委托管理协议》无效，双方当事人均有过错责任，应合理分摊理财亏损，由双方按照过错程度或者约定的盈利分配比例承担。

2、事后保底条款无效的法律后果。

事后保底条款与上事先保底条款最大区别在于：事先保底是在签订理财协议时承诺保底；而事后保底是在最初签订理财协议并无承诺保底。这一区别导致法律后果有重大差别：

⑴事先保底在签订合同时承诺保底，是以专业诱导业余，亏损与保底承诺的诱导有关；事后保底是亏损发生后作出的保底承诺，受托人并没有因为事后的保底承诺无效而给投资人造成任何损失，故不承担赔偿责任；质言之，亏损已成既定事实，该亏损并非事后保底造成的故不承担赔偿责任。

综上所述，保底条款无效，因保底条款是核心条款故导致协议整体无效。协议无效的后果分为两种情况：如果是事先保底承诺，广州、深圳两地的中级人民法院均按双方约定的盈利分配比例各自承担损失；如果是事后保底承诺，因损失并非该协议造成的，故受托人不承担赔偿责任。