羅翔/中國政法大學教授
近日媒體報道某上市公司高管被指性侵養女四年的消息，引發輿論強烈關注。據報道，煙臺一上市公司高管自約2016年起性侵14歲養女小蘭（化名）。 （此前報道：高管涉嫌性侵養女，曾發文稱對幼女性侵打擊不足）
在報道中，小蘭生母稱，認為小蘭一直不順利，因為迷信而尋一養父母，可以衝災。2015年9月，小蘭生母將女兒“送養”給鮑某某，鮑某某以“養父”身份帶走小蘭。3個月後，鮑某某在老家天津對小蘭實施第一次性侵。小蘭稱，當時她剛滿14週歲。鮑某某4月9日在接受媒體採訪時稱，自己不會觸犯法律底線。
是否觸犯法律底線當然不取決於鮑某某的個人意見，我國刑法規定了強姦罪，其基本刑是三年以上十年有期徒刑，如果情節惡劣的，則可以處10年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。
雖然刑法中只規定了不滿十四歲的幼女沒有性同意能力，無論幼女是否同意，與其發生性關係都構成強姦，對於十四歲以上不滿十八歲的未成年人，性同意能力是否受限刑法語焉不詳，但是，2013年10月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒佈的《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》則明確指出：“
對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就範，而與其發生性關係的，以強姦罪定罪處罰。”該意見也明確了負有特殊職責人員的範圍，也即對未成年人負有監護、教育、訓練、救助、看護、醫療等特殊職責的人員。因此，按照這個意見，鮑某某迫使小蘭就範的行為可能不是單純觸犯法律底線的問題，性質可能極其惡劣。但是，司法意見畢竟不是法律，其威懾力有限，而且司法意見認為特殊職責人員與未成年人發生性行為構成強姦罪仍然限定為“利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使”就範。也就是說必須在被害人不同意的情況下，性行為才構成犯罪。因此，很容易被人鑽法律漏洞。
因此，有必要在刑法中增設濫用信任地位型強姦罪。當雙方存在特定關係，未成年人對特殊職責人員有關性的同意在法律中應視為無效，只要與未成年人發生性關係，特殊職責人員就應該以強姦罪論處。
許多國家都有類似的立法，當行為人與被害人存在信任關係，由於雙方地位不平等，未成年人對性行為的同意是無效的，信任關係的存在也導致被害人無從反抗，這種濫用信任關係的行為明顯侵犯未成年的性自治權。特殊職責人員對未成年人具有優勢地位，濫用優勢地位與未成年發生性行為是一種赤裸裸的剝削，必須予以嚴懲。換言之，
法律對未成年人應起到家長的作用，限制未成年的性自由正是為了防治強者假借自由之名欺凌弱者。濫用信任地位型強姦的立法是為了防止行為人濫用優勢地位剝削弱者的性利益，但如果被害人是正常的成年人，法律則沒有必要對其自由進行過多的干涉。因此，世界各國通常都把此類犯罪行為的被害人限定為未成年人，當然這裡的未成年人並不限於普通的未達性同意年齡的人，它要高於一般的同意年齡。
例如，意大利刑法典第六百零九條第四款第一項規定與不滿14歲的人發生性關係，不論被害人是否同意都構成犯罪。同時，在第二款中又專門規定了濫用信任關係的犯罪，“（被害人）不滿16歲，如果犯罪人是該未成年人的直系尊親屬、父母、養父母、監護人或者由於照顧、教育、培養、監護或者看管等原因而受託照管未成年或者與其有共同生活關係的其他人”。
又如，日本刑法第二百九十八條規定性同意年齡為14歲；第三百零一條則規定了對保護人的姦淫犯罪，“對於基於身分、僱傭、業務或者其他關係由自己所保護或者監督的不滿18歲的女子，使用詭計或者威力進行姦淫的……”
值得注意的是，不少保留亂倫罪的國家，也將一部分亂倫行為轉化為濫用信任地位的犯罪。在這種立法中，具有血親關係和具有收養關係的擬製血親之間的性行為仍被規定為亂倫罪，而其他的亂倫行為則屬於濫用信任地位的犯罪。如果亂倫行為發生在具有信任地位的成年人與未成年人之間，無需以亂倫罪論處，而可直接認定為濫用信任地位的犯罪。
英國2003年的《性犯罪法》對“亂倫行為”就不再使用具有風化含義的亂倫（Incest）一詞，而規定為與成年親屬發生性行為罪（Sex with an adult relative）。同時，該法除了在第十六條到二十四條中詳細規定了濫用信任地位的犯罪，被害人的年齡標準是不滿18週歲的未成年人，還在第二十五條到二十九條特別規定了對家庭中未成年人（不滿18週歲）的性犯罪（Familial child sex offences）；相較於普通濫用信任地位罪的最高5年有期徒刑、與成年親屬發生性行為罪的最高2年有期徒刑，這種特別犯罪的最高刑可達14年有期徒刑。
因此，為了維護未成年人的合法權益，有必要在刑法中規定濫用信任地位型的強姦罪。被害人的年齡可以限制為不滿18週歲的未成年人，既與《未成年人保護法》相一致，也避免過分干涉公民的私人生活。在條件成熟的時候，法律應該明確規定：如果行為人與不滿18週歲的未成年人負有特殊職責，與之發生性關係就構成犯罪。此處的特殊職責可以採納司法意見的規定，也即對未成年人負有監護、教育、訓練、救助、看護、醫療等特殊職責的人員。
自由不能成為放縱私慾的藉口，也不能成為強者剝削弱者的說辭，否則人與獸就沒有區別。人是目的，不是純粹的手段，在任何時候，避免人的物化，重申對人的尊重，都是法律要極力倡導的價值。
----
作者羅翔，系中國政法大學教授。
閱讀更多 澎湃新聞 的文章
