【摘要】一個看似普通的大閘蟹禮盒，集著作權、外觀設計專利權、商標權於一身，三家企業圍繞各自的權利展開了一場曠日持久的“混戰”。這三種權利之間是否存在衝突？三家企業在以後的生產銷售過程中又該何去何從，才能守住自己的陣地，又不逾越紅線？筆者力爭抽絲剝繭，探索“混戰”中的出路。
【關鍵字】知識產權 著作權 專利權 商標權 衝突 對抗
一、前言
2019年2月1日，中美雙方為期兩天的高級別貿易磋商落下帷幕。據美國貿易代表報告稱此次磋商已取得“實質性”進展。 此次磋商由中國國務院副總理劉鶴帶領中方團隊與美國貿易代表萊特希澤帶領的美方團隊在華盛頓進行，內容包括貿易平衡、技術轉讓、知識產權保護、雙向實施機制等雙方共同關心的問題。雙方高度重視知識產權保護和技術轉讓問題，同意進一步加強合作。
中國的改革開放已經歷了40年，經濟社會發生了深刻的變化，傳統的靠勞動力堆砌的生產經營模式已無法適應新常態下的激烈競爭，戰場已從體力層面轉移到了智力層面。而知識產權作為企業在智力層面的核心成果，充分利用並善加保護就顯得尤為重要。
二、案件背景
A企業於2012年9月創作了“螃蟹美術圖”，並於2013年9月在版權局進行了作品登記。該作品的載體是一個大閘蟹包裝盒（見附圖一），特徵是：上部印有醒目的“九五至尊”及“精品”的文字，配有龍的圖案，下部有大閘蟹的圖案和黑色的“大閘蟹”的藝術字。A企業曾於2012年9月委託某廠家生產該種大閘蟹包裝盒並投入市場。
B企業於2014年9月申請了三款“大閘蟹包裝盒”的外觀設計專利，計作大閘蟹包裝盒（一）、大閘蟹包裝盒（二）（見附圖二）和大閘蟹包裝盒（三）（見附圖三），並於2015年2月至3月分別獲得授權。特徵是：大閘蟹包裝盒（一）和大閘蟹包裝盒（二）的上部印有醒目的“九五至尊”及“陽澄湖、陽澄湖特產”的文字，兩邊配有龍的圖案，下部有大閘蟹的圖案和黑色的“大閘蟹”的藝術字；大閘蟹包裝盒（三）的上部印有“金秋至尊蟹禮”的文字和“大閘蟹”的藝術字，下部還印有醒目的“璀璨盛禮”的文字。2015年9月，B企業將外觀設計專利授權給第三人使用並收取費用。另，B企業還於2016年10月取得了“璀璨盛禮”的註冊商標，核定使用商品第31類，含甲殼動物（活的）。
C企業於2015年8月和2017年9月受他人委託生產了一批大閘蟹包裝盒（見附圖四），並投入市場。相應的作品登記證書顯示創作完成日期為2013年6月，登記日期為2016年8月。特徵是：印有醒目的“金秋至尊蟹禮”的文字，周圍印有花朵圖案，下部有醒目的“璀璨盛禮”文字。
案件一：2016年11月，A企業將B企業訴至法院，認為B企業申請外觀設計專利大閘蟹包裝盒（一）、大閘蟹包裝盒（二）並授權給第三人使用的行為侵犯了其著作權，要求賠償經濟損失。B企業辯稱，A企業的圖片不具有獨創性，不構成著作權法保護的作品；B企業使用的是自身的專利產品，與A企業的圖片有相似之處但不相同，不構成侵權。最終，法院一審和二審均支持了A企業的主張。
案件二：2016年8月，B企業將C企業訴至法院，認為C企業於2015年8月生產的大閘蟹包裝盒侵犯了B企業大閘蟹包裝盒（三）的外觀設計專利，要求賠償經濟損失。C企業辯稱，該外觀設計專利在申請日之前已存在他人美術作品著作權，故實施的為現有設計，不構成侵權。此案一審和二審均支持了B企業的主張。
案件三：2017年9月，B企業向市場監督管理部門舉報，認為C企業當月生產的大閘蟹包裝盒侵犯了B企業的“璀璨盛禮”商標權，調查中C企業提出，其是依據委託人提供的作品登記證書進行生產，但最終市場監督管理部門仍作了侵權認定。
至此，法院和執法機關認定，上述三個案件中被訴產品與原告產品在特徵性文字和圖案上構成近似，對被告（當事人）提出的自身擁有的外觀設計專利、著作權雖無權作無效判定，但侵權行為均成立。
三、法理分析
現在的問題是，關於上述系列案件中的著作權、專利權和商標權是否存在衝突和對抗，對此存在兩種觀點。持肯定論的人認為，在《專利法》第二十三條及相應的司法解釋中描述“授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突”，《商標法》第九條“申請註冊的商標，應當有顯著特徵，便於識別，並不得與他人在先取得的合法權利相沖突”，相當於已經肯定了衝突的可能性，系列案件中，三種權利集合於同一種產品，因為某種權利的存在導致了其他權利的無法實現，使三家企業均陷入了權利的糾紛，無法再進行原有產品的生產，也體現了現實矛盾，故存在衝突和對抗。持否定意見的人認為，三種權利所體現的法益不同，不能認為是衝突，只能算是重疊保護，只要依據權利實現的先後順序就能判斷權利行使的優先級。
筆者認為，要想理清這一困惑，首先必須弄清楚一個問題：著作權、外觀設計專利權和商標權保護的客體分別是什麼。關於三種權利的定義，《著作權法》、《專利法》、《商標法》中已明示，本文不再贅述。如果把各自法條所體現的權利特徵提煉出來，刨去保護途徑、保護期限、保護區域等形式上的區別不談，就三種權利保護的客體，筆者認為可以作如下歸納：著作權是在文學、藝術、和科學領域內進行創作，所產生的智力成果附帶的權利，特徵是“獨創性”；外觀設計專利是具有一定特點和美感的工業產品設計，特徵是“排他性”；商標則是為了將自己的商品與他人的商品做標誌性的區別，特徵是“顯著性”。就案件中的大閘蟹包裝盒，若要做權利的分割，著作權是將其作為一件作品，保護其背後的發表、署名、修改、複製、發行等人身權和財產權；外觀設計專利是將包裝盒作為有一定實用性的工業產品，保護設計上的獨佔權；而商標權就相對容易區分了，“璀璨盛禮”作為其顯著的符號，保護的其實是內容物——大閘蟹，而前兩種權利保護的均是包裝盒本身。
由此，可以看出三種權利體現的法益的確不同，但是，當三種權利同時作用於同一物體時，最終會聚焦到同樣的經濟利益上，使得企業無法正常生產原有的產品，的確產生了矛盾點。故筆者認為，所謂的三種權利的衝突，並非保護法益的衝突，實為保護效果的衝突，此種關係導致了三種權利看似矛盾，實則不存在法理上的對抗性。案例也印證了這一觀點，在庭審中用一種權利直接去抗辯另一種權利都以失敗告終，而應該盡力挖掘自身權利背後所證明的客觀事實。在案件一中，被告強調專利的目的不應該是用專利權去打敗著作權，而是應把重心放在闡明專利設計中的構思、描繪、修改、成型等原始創作過程上，從而證明自己對產品設計的“獨創性”，由於著作權不具有雷同層面的排他性，只要被告能充分證明“獨創性”，對於哪件作品創作在前、是否雷同的抗辯則可以一筆帶過。在案件二中，被告在出示作品登記證書後，也應該把抗辯重心轉移到《專利法》第二十三條“為公眾所知的”現有設計上（在先權），即不僅要證明設計在原告之前，還要證明在不特定的多數人群中所知。案件三中，商標作為一種顯著性的標誌較易從包裝盒的設計中剝離，保護的是商標與大閘蟹之間的關聯，經依法註冊的商標擁有專用權，即便事先其他人擁有包裝盒整體的著作權，也不構成《商標法》第九條的在先權或第五十九條的先用權衝突，畢竟，對於公眾而言，“認牌”和“認包裝”是兩個概念。
四、探索出路
對於生產型企業來說，單純的理論分析當然是遠遠不夠的，維繫正常的生產經營才是立足之道。三個企業在以後的產品生產中應當如何擺脫糾紛，步入正軌呢？筆者認為，不妨按照從後往前，從易到難的順序，還是從較易剝離的商標權入手。“璀璨盛禮”作為B企業第31類商品的註冊商標，C企業應避免在同一種商品或類似商品上使用，同時在接受委託時考察委託人的權利證明，或者簽訂知識產權方面的約定條款。在著作權層面，B企業應當用自己的創意另行構思，重新設計包裝盒，不僅是為了規避侵權風險，更重要的是，要想有好的銷路，最終還是要拿出自己特徵性的產品。作為A企業，雖然取得了作品的著作權併成功維權，但著作權並不具有雷同層面的排他性，作品登記也不屬於行政許可，要想更好地保護知識產權，申請外觀設計專利的效果尤佳。當然，即便產品沒有著作權、專利權和商標權的加持，有權一方仍可利用《反不正當競爭法》中禁止混淆的條款來維權。
可見，隨著我國知識產權保護體系的逐步完善， “山寨”、“蹭熱點”的方式早晚要走進死衚衕，而漠視知識產權的做法也會導致自身被追究侵權責任並付出經濟代價，企業要想長久的發展壯大，只有自力更生、開動腦筋、不斷創新，並採用合適的知識產權形式保護自身的發明創造，才能在大浪淘沙的市場中獨樹一幟。
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