洪樹湧 劉玉霞 廣東泓法刑辯戰隊
廣東泓法刑辯戰隊——一個有戰鬥力的團隊
洪樹湧律師 廣東泓法戰隊負責人 劉玉霞 廣東泓法戰隊成員
繼“京東一哥”劉強東在美性侵案無罪後，3月19日，沸沸揚揚兩年的中國演員高雲翔及製片人王晶性侵案，亦塵埃落定——澳洲法院當庭宣佈36歲華裔女子對王晶、高雲翔的所有指控均不成立，兩人無罪當庭釋放。
據澳洲媒體報道，高雲翔、王晶勝訴的關鍵，在於受害女多次修改證詞致其可信度降低，KTV視頻證明其主動與王晶法式熱吻，與王晶持續很久的曖昧聊天記錄，身上沒有傷痕、衣服沒撕裂痕跡等“女方主動、自願”等證據。
這一幕，跟“京東一哥”劇情如出一轍。
雖然中外法律有所不同，但對強姦罪的認定高度統一：違背女性真實意願，以暴力、脅迫或者其他手段，強行女性發生性關係。
但如何證實違背婦女意志，卻是實務中的難題。不少男女相約開房後，女方因種種原因報案稱遭到強姦，不少人就沒有劉強東、高雲翔這麼幸運，可能女方並沒有被強迫，男方最後也被判定構成強姦罪。
今天，我們以國內一份勇敢的判決，來分析婦女可能被認定為“自願”的情形。
3月19日，高雲翔無罪釋放。
【案情簡介】
約炮後拒女方索財被判強姦 二審宣告無罪
2015年6月17日，網名為“無所謂”的被告人馮某通過陌陌聊天軟件認識被害人李某某並且開始聊天。2015年6月18日10時許，馮某主動和李某某在陌陌上聊天，並提出想和李某某見面，雙方約好在長治市馮某居住的**小區附近見面。約13時李某某打車到達**小區門口附近，二人見面後馮某提出到自己家中，李某某同意。在馮某家中，二人先在客廳聊天，後在客廳沙發上發生了性關係。
當天下午，李某某找馮某要錢兩萬元，否則就報警被強姦。馮某稱賬上僅有1.2萬元，可以給一萬元，李某某堅持兩萬元不能少。馮某拒絕。李某某遂報警。
一審法院以強姦罪判處被告人馮某有期徒刑三年後，馮某不服提起上訴。
山西省長治市中級人民法院認為【(2017)晉04刑終28號】，上訴人（原審被告人）馮某與李某某（原審被害人）對兩人發生性關係的事實均予以認可，都證明沒有使用暴力、脅迫手段，也沒有采取其他手段使李某某處於不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態，也不存在上訴人馮某在李某某不知、無法反抗的狀態下乘機實行姦淫的情況。上訴人馮某與李某某發生性關係時不存在使用暴力、脅迫或者其他手段。是否違背李某某意志根據以上證據也無法認定。綜上認定上訴人馮某構成強姦罪的證據不足，判決如下：
一、撤銷原審判決；
二、上訴人（原審被告人）馮某無罪。
【審查要點】
以下幾項情形說明女方系“自願”
根據我國刑法規定，強姦罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的行為。
從法條上可見，“違背婦女意志”“以暴力、脅迫或者其他手段”，是構成強姦罪的兩大核心要件。
“暴力、脅迫或者其他手段”不同程度地為客觀要件，相對容易判斷。但何為違背婦女意志，更多的屬於主觀認知層面，不易識別。因此，在司法實務中，只要被害婦女事後主張性關係發生當時並非自願，雙方的性行為就很容易被司法部門認定為違背婦女意志，從而被判定構成強姦罪，哪怕雙方真的只是在“出軌”“約炮”。
人的主觀意識，往往能在客觀行為上找到蛛絲馬跡；客觀行為，也可以映射出某些主觀意識。婦女的性自主權當然要堅定地保障，但嫌疑人的合法權益也同樣重要。為了準確認定強姦案中“違背婦女意志”，筆者根據這份無罪判決書，梳理、總結二審法院裁判意見核心要點。
一、女方作風如何
——女方陌陌發表曖昧信息，不排除某種預期
無論陌陌承認與否，陌陌作為一款流行的社交軟件，被不少網友誤作“約炮神器”。而受害人李某某曾在陌陌上發表充滿著某種性暗示的個人動態：“能不能來一個懂我的人，包容我，寵著我，疼我，照顧我，愛我的好。。。男人。。不想說廢話。有默契的優先。。。”、“來個人好不，無聊死了，陪聊的有嗎？心情複雜”。
作為一名有丈夫的女性，此類言行會引發一般社會公眾對其生活作風有著不端的評價。被告人馮某就是看到李某某發了一個“晚上11點鐘，要去散步”的公共信息後，才與其聊天。也就是，受害人李某某內心是期盼有一個老公之外的人跟她交往，寵她、疼她。
二、雙方網絡聊天
——女方對“見面”已有“約炮”認識
雙方事發前陌陌聊天記錄顯示（2015年6月17日05:31——18日13:02)：2015年6月17日5時許原審被告人馮某和李某某在陌陌上聊天，馮某並提出想和李某某見面，12:20，李某某回答“不見，男人都是約炮類”，馮某“什麼啊，你我見面認識認識”，馮某堅持要想和李某某見面，18日10:00及之後李某某起初以“見面太尷尬”、“都結婚了，見面不好”、“不見，我覺得男人都太可怕，都是圖謀不軌”等理由拒絕，馮某再次提出想和李某某見面後，李某某問其“去哪？你在哪？”，同時告知馮某自己的位置及聯繫電話，馮某回答“小區”，李某某問馮某“你在你家門口見我方便嗎？你媳婦不…”，馮某告知其“老婆開車去河南玩了”後，李某某主動提出“你找個地方，我直接找你”，馮某回答“就在小區附近”，13:02李某某回答“馬上到了”。
雖然不能說被害人同意單獨約會就一定代表同意發生性關係，但作為成年女性，且稱“男人都是約炮類”等，可見其內心對接下來的約會可能發生的性關係有一定程度的預見。
三、女方主動赴約
——李某某打車赴約，並一同回被告人住所
李某某同意見面後，打車赴約。在馮某提出到其家後，李某某在證實只有馮某一個人的情況下，同意並且與馮某一同到了馮某家——李某某在一審第二次庭審證言中稱：“去他家的目的是認識一下，他說中午一起吃個飯，走到他家下面了，他說上去坐坐，我就去他家了，他沒有強迫我。去他家我問過他老婆是否在家，我確定了他老婆不在家才去的，去他家時基本確定只有他一個人。我主動換的鞋，我提出過看恐怖片，看了四、五十分鐘。”
一般，被害人對即將發生的性關係持拒絕態度，都會及時終止約會，更不會在確認馮某老婆不在家的情況下，跟隨馮某一起返回馮某住所，而非被馮某強行挾持到住所。
因此，李某某與馮某見面以及到馮某家都是出於其自願，並不存在被強迫的行為。
四、現場無暴力脅迫痕跡
——李某某衣物及身體沒有任何損傷
本案李某某多次陳述和馮某多次供述內容穩定，李某某在陳述中稱發生關係的時候，是馮某脫掉她的衣物；馮某稱是他脫的李某某的上衣，褲子是她自己脫的。無論是哪一種情形，二人都承認沒有使用暴力、脅迫手段，也沒有采取其他手段使李某某處於不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態，也不存在馮某在李某某不知、無法反抗的狀態下乘機實行姦淫的情況。在客觀表現上，李某某的衣物完整，身體沒有任何損傷。
五、女方無反抗行為
——李某某沒有呼救、推搡等行為
從發生性關係時二人的言行分析，李某某陳述不願意，但發生性關係時其並沒有明顯推搡等反抗等行為，也沒有呼救行為。
李某某解釋沒有呼救的原因是馮某是男的，又在他家。但這樣的解釋難以令人信服。當時時間正值中午一點多，周圍鄰居下班在家，如其呼救，極可能驚動鄰里，從而獲救。
而從馮某供述來看，李某某不僅願意，而且予以配合。
六、女方離開時神情正常
——發生性關係後，李某某獨自離開未見異樣
被告人馮某住所電梯監控視頻顯示，2015年6月18日被告人與被害人李某某於12時58分許先後進入。被害人李某某於當天14時29分1許進入電梯，按下1層按鈕，撥了幾下頭髮，用手在臉上擦拭幾下，然後戴上墨鏡，打開隨身攜帶的包包拿出紙巾，在眼睛及臉上擦拭了幾下後走出電梯。
視頻顯示，李某某自行乘坐電梯離開馮某住所，衣著整齊，神情未見明顯低落，並無異常。
七、報警時機、動機存疑
——女方事後不報警，要錢兩萬被拒後才報
監控視頻顯示，李某某於當天14時29分1許進入電梯離開馮某家。這時，她並未報警，而是先找被告人馮某要錢——兩萬元，一分不少。
二人事發後聊天記錄顯示：2015年6月18日下午14時53分及之後，李某某在陌陌上向馮某說“你這叫強姦”，馮某“我是沒有剋制住自己”，李某某“你看怎麼辦吧”、“我要報警”，馮某“事情做都做了，你想怎麼辦”，李某某提出“要不報警，要不拿兩萬塊錢，要不我告訴他，讓他（指李丈夫）找你”，馮某“你要的太多了”“能不能少點”“一萬行嗎”。李某某拒絕並回復馮某“他五點以後下班，回來和他一起去，然後寫一份詳細經過。把證據留下。你就等著坐吧”，併發來大段強姦罪法條。馮某回覆：“你跟我到的家，發生關係反過來你敲詐我”、“以後想玩仙人跳千萬記住要錢不要自己說出來”等，後二人發生爭吵，17時多李某某報案。
雖終獲無罪，但長達兩年的訴訟令高雲翔遭遇民事賠償、離婚家變等不測風雲。
結語：守法守規，遠離誘惑
在以上七種情形均能證明馮某並無違背李某某意志、強行與其發生性關係的情況下，馮某一審仍然被判構成強姦罪，判處有期徒刑三年。幸運的是，長治市中院及時釐清事實，還馮某一個公道，這在無罪率仍然極低的當下，實屬難能可貴，但馮某實際已被關押兩年多，損失的不僅有人身自由，還有正常的工作、生活及評價。筆者希望通過提煉這份二審無罪裁判要旨，對強姦案中律師辯護角度作一參考。
最後提醒一句，約炮、出軌雖是一種各取所需、心照不宣的遊戲，並不觸犯刑律，但常在水邊走，難免會溼鞋。本來你情我願的事，在某種心理驅使下，可能就忽然變成了“強姦”。即便最後能夠像劉強東、高雲翔、馮某等幸運脫罪，也會對自己的事業、形象、家人帶來非常巨大的衝擊。對自己最好的保護就是，遠離風險，合法合規合乎道德。
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