作者 | 王巖
大家好，我們是坤略律師事務所基建地產法律事務部。
關於工程總承包合同性質，有人認為其是建設工程合同或建設工程施工合同；有人認為其是承攬合同，還有部分人認為是買賣合同。而依據《民事訴訟法》的相關規定合同性質的不同也決定不同的管轄法院。這一期我們就和大家聊一聊法官視角下的工程總承包合同的性質及管轄問題。
案號：（2016）京02民初78號
裁判機構：北京市第二中級人民法院
合議庭成員：李俊曄 高磊 呂洪濤
裁判時間：2016年7月27日
2014年9月30日，達海公司、南通四建與國電恆華公司簽訂了《國電烏拉特後旗40MWp光伏發電項目工程總包合同》（以下簡稱《烏拉特後旗合同》）約定達海公司承建國電恆華公司位於烏拉特後旗的40MWp光伏發電項目，國電恆華公司支付工程款29200萬元。2014年10月21日，恆華能源公司與達海公司簽訂的《補充協議》中，恆華能源公司為國電恆華公司在《烏拉特後旗合同》項下的債務提供了擔保。而後，達海公司作為承包方，根據合同約定履行了《烏拉特後旗合同》項下的全部義務，該項目於2014年12月29日全部併網發電，而國電恆華公司卻未能如約支付全部工程款。國電恆華公司逾期付款後，南通四建亦未積極主張債權，達海公司因此單獨向北京市第二中級人民法院提起訴訟以實現債權。
北京市第二中級人民法院受理後，被告國電恆華公司在答辯期間僅就級別管轄問題向法院提出管轄權異議，但未就地域管轄問題對管轄權提出異議。北京市第二中級人民法院經審查後，駁回國電恆華公司就級別管轄問題提出的異議，並經北京市高級人民法院審查後維持原裁定。被告恆華能源公司在提交答辯狀期間未對管轄權提出異議。
審理期間，達海公司認為上述合同性質應屬於承攬合同；恆華能源公司、國電恆華公司認為上述合同屬於建設工程施工合同。北京市第二中級人民法院認為：
從承包範圍上看，該合同約定的項目範圍及於電站整體，屬於電力基礎設施建設；從合同標的物來看，項目直接建設於地面之上，建設成果屬於土地之上的不動產。從承包方式上看，EPC工程承包合同採取設計、採購、施工一體化的模式，承包方式已經遠遠超出了一般的設備承攬，而是包括了大規模的施工建設；從合同價格上看，合同總價近3億元，可見，合同總價與建設規模巨大且包含大量土建項目，不符合普通承攬合同的特徵；從工程質量管理與竣工驗收來看，合同明確約定工程質量管理與竣工驗收均按照國家有關建設工程施工的法律規範和技術規範進行，涉案項目應屬於建設工程。綜上，北京市第二中級人民法院認定案涉合同為建設工程施工合同，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第三十三條之規定適用專屬管轄，故將案件移送內蒙古自治區高級人民法院處理。
工程總承包合同性質的認定在司法實踐中，眾說紛紜，飽受爭議。一種觀點認為，工程總承包合同從承包範圍、承包方式、合同的標的物等均具備建設工程施工合同的特徵，故應認定為建設工程施工合同；另一種觀點認為，工程總承包合同包括設計-採購-施工多個階段，單純將其認定為施工合同無法涵蓋合同中的其他階段，故認為是更廣範圍的建設工程合同（注1）；甚至有觀點認為，因合同中約定了設備的採購安裝工作，具備承攬合同的特徵，故應認定為承攬合同。目前我國法律法規對工程總承包合同的性質尚無明確界定，在司法實踐中對工程總承包合同的性質亦無定論。
那麼，確定工程總承包合同的性質意義何在？
（一）產生糾紛後管轄法院的確定
工程總承包合同性質的認定將直接影響因工程總承包合同產生糾紛後管轄法院的確定。《中華人民共和國民事訴訟法》第三十三條規定：“下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：（一）因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院 管轄……。”《最高人民法院關於適用的解釋》第二十八條第二款規定：“農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄。”由此，我們可知，建設工程施工合同糾紛系不動產糾紛案件，適用專屬管轄，由不動產所在地人民法院管轄；而建設工程合同糾紛項下的勘察、設計、分包、監理等合同糾紛適用一般管轄。
上述案例中體現，司法審判實踐中，人民法院常從合同約定的承包範圍、合同標的物、承包方式、合同價格、工程質量管理等多角度出發，判斷合同的性質。因此，建議相關從業者，也切勿一刀切的對工程總承包合同進行定性。
（二）如果將工程總承包合同認定為承攬合同，則與立法精神相悖。
《合同法》規定，承攬人可將主要工作或者輔助工作交由第三人完成，承攬人對第三人完成的工作成果向定作人負責（注2）。即如將工程總承包合同認定為承攬合同，承包人即可將所承包的項目進行轉包，且對第三人是否具備相應資質並無要求，承攬人只需對工作成果負責即可。
筆者認為，將工程總承包合同定性為承攬合同存在諸多不妥之處。第一，將主體工程分包違反法律禁止性規定。《建築法》第二十八條規定“禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。”《合同法》中關於建設工程合同分包亦有相關規定“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。”建設工程合同雖本質上為承攬合同，但在同一法律以及同一位階法律對相同事項有一般規定和特別規定的，優先適用特別規定。第二，將工程分包給不具備相應資質的單位，將引發各類社會矛盾。為維護建築市場秩序，促進市場健康有序發展，《建築法》規定（注3），從事建築活動的企業或單位，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。禁止將工程分包給不具備相應資質條件的單位。《合同法》第二百七十二條（注4）亦有承包人需具備相應資質的規定。如違反上述規定，將會產生一定的質量安全隱患以及因合同無效而產生的各類糾紛。綜上所述，筆者認為，不宜將工程總承包合同認定為承攬合同。
最新出臺的《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（2020年3月1日起施行）中對工程總承包的模式、總承包單位需具備設計、施工雙資質以及工程總承包單位的發包形式作出了明確規定，但關於工程總承包合同性質認定以及管轄問題目前尚無定論，有待在司法實踐中進一步完善。
注1：最高人民法院《民事案件案由規定》第四部分合同糾紛第100條：建設工程合同糾紛（1） 建設工程勘察合同糾紛（2） 建設工程設計合同糾紛（3）建設工程施工合同糾紛（4）建設工程價款優先受償權糾紛（5）建設工程分包合同糾紛（6）建設工程監理合同糾紛（7）裝飾裝修合同糾紛（8）鐵路修建合同糾紛（9）農村建房施工合同糾紛
注2：《合同法》第二百五十三條 承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責；未經定作人同意的，定作人也可以解除合同。
《合同法》第二百五十四條 承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責。
注3：《建築法》第十三條 從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。
《建築法》第二十九條 建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
注4：《合同法》第二百七十二條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
鑑於相關法律、法規浩如煙海，且對相關規定存在多角度解讀，文章內容僅為作者個人觀點。
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