典型案例
2010年的一個週末，在成都市某西餐廳，商人乙對國家工作人員甲說：“我這幾年在你單位做了一些業務，也賺了一些錢，我心裡一直想對你表達感謝，我記著還要給你100萬元，等你退休後或者急需用錢的時候，我再給你。”甲對乙的承諾表示認可，說“我現在也不需要錢，先放在你那裡”。後來甲案發，至案發時甲尚未獲得該款。對於該情形應如何認定？
分歧意見
對此有兩種意見，一種意見認為，甲曾利用職務便利，幫助乙謀取了大量利益，且雙方就受賄已經達成一致意見，約定在達到某種條件後，完成賄款的交付，但由於甲意志以外的因素（案發），導致甲沒有實際拿到該款，因此甲的行為已經構成受賄犯罪未遂。
另外一種意見認為，雙方單純的“約定”不構成已經“著手”實行收受財物的行為，甲的行為不宜認定為受賄犯罪。
評析意見
筆者同意第二種意見。
在紀檢監察機關辦理涉嫌賄賂犯罪案件過程中，經常會遇到一種情形，即國家工作人員已經與請託人達成收送財物的約定，但在其尚未實際取得財物時或僅僅取得了部分財物時即案發。對於此類行為，被調查對象顯然不構成犯罪既遂，但是否構成受賄犯罪未遂，還是不應認定為犯罪成立？現結合案例分析如下。
一、僅約定但實際尚未取得錢款的受賄行為的認定
僅約定賄款但尚未取得財物行為應該如何認定，在審查調查實踐和司法實踐中一直存在較大爭議。
（一）受賄犯罪未遂的認定關鍵在於是否“著手”收受他人財物，而非是否“為他人謀取了利益”
刑法第二十三條第一款規定，“已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。普通受賄犯罪（不是索賄）包括“為他人謀取利益”與“收受他人財物”兩個行為。關於“為他人謀取利益”的認定，根據“兩高”2016年《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，“實際或者承諾為他人謀取利益的”“明知他人有具體請託事項的”“履職時未被請託，但事後基於該履職事由收受他人財物的”“收受具有上下級關係的下屬或者具有行政管理關係的被管理人員，可能影響職權行使”的四類行為，均可認定為“為他人謀取利益”或視為“承諾為他人謀取利益”。由於司法解釋已經將“謀利”的認定延伸為主觀認識和特殊情況下的法律擬定，因此，在判斷受賄罪特殊形態時，“謀利”是否完成已經不必納入考慮範圍，即不存在因“已經開始實施謀取利益的行為，但由於意志以外的原因未得逞”而被認定為受賄未遂的情況。還有一種常見的觀點認為，雙方約定了收受財物，並且國家工作人員已經幫助請託人完成了謀利事項，這足以說明該國家工作人員已經開始“著手”實施受賄犯罪。必須注意的是，“為他人謀取利益”與“收受他人財物”是受賄犯罪成立（包括受賄犯罪特殊形態）的兩個必備要件，缺一不可。如果只實施了“謀利”行為，沒有“收受財物”，或只“收受財物”，沒有“謀利”，均無法構成受賄犯罪。因此，即使國家工作人員已經幫助請託人完成了“謀利”事項，判斷受賄犯罪是否構成未遂的關鍵，仍在於國家工作人員是否已經“著手”實行了收受財物。
（二）單純的約定不宜認定為“著手”實行
具體到上述案例中，甲乙雙方對於受賄款的約定行為，能否認定為“著手”，是本案認定的關鍵。與普通刑事犯罪僅由單一主體即可實施犯罪不同（無需被害人配合），受賄犯罪為對合犯，必須由受賄人、行賄人兩人共同完成，如果一方沒有參與犯罪的故意及行為，另一方無法單獨構成賄賂犯罪。比如，國家工作人員提出希望請託人給予其財物，但請託人不置可否，則國家工作人員不構成受賄（包括索賄）未遂。因此，在實行受賄犯罪過程中，行受賄雙方必然會產生對於收受財物事宜的“溝通約定”，這種雙方商量、達成犯罪合意的過程，不能被認為是實行受賄或行賄犯罪的“著手”。從法理上來講，這種“溝通約定”的本質與普通刑事犯罪的犯意形成更接近，即使更進一步，也僅僅符合刑法中“為犯罪製造條件”的情形，屬於賄賂犯罪的預備犯。有觀點認為，這種預備犯已經侵犯了刑法保護的法益和職務廉潔性，具備較大的社會危害性，應當納入刑事處罰的範疇。從理論上講，筆者贊同這個意見，但目前的司法解釋不支持該觀點。“兩高”2007年《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條規定“國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益之前或者之後，約定在其離職後收受請託人財物，並在離職後收受的，以受賄論處”。根據該規定，國家工作人員完成謀利事項並約定離職後收受財物的，只有實行了“離職後收受的”，才構成受賄犯罪。換言之，如果國家工作人員離職後沒有收受財物的，即便謀利事項已經完成且雙方有給予財物約定，也不宜認定為受賄犯罪，而無論是“離職後”還是約定其他收受財物的條件，本質上並無區別。可見，據此司法解釋，對於國家工作人員和請託人單純約定給予財物但尚未實施收受財物行為的，一般不宜認定為受賄犯罪成立，包括以預備犯進行定罪處罰。
（三）如何把準“著手”實行收受財物行為的邊界
如上文所述，根據當前司法解釋，單純約定給予財物但未實施收受財物行為的，不宜認定為犯罪成立。但實踐中，一些“約定”行為，已經遠遠超過了雙方實施賄賂犯罪合意的程度，進而對刑法保護的法益產生了較為緊迫的危害，如果將其徹底排除在刑罰之外，不僅有放縱賄賂犯罪之嫌，不利於發揮刑法懲治功能，甚至會對“約定型受賄”起到變相鼓勵作用。因此，在現行法律規定未進行修改的前提下，筆者認為，在司法實踐中，對於國家工作人員已經幫助請託人完成謀利事項的，應當適當放寬對“著手”收受財物邊界的判斷標準，將部分已經為收受財物做足充分準備的行為，納入刑事處罰範疇。換言之，只要國家工作人員有除單純約定之外的其他“著手實行收受財物”的客觀行為，即可認定為已經“著手”。比如，法院某份認定受賄未遂的判決書中表述：“被告人孫某已利用其職務便利為吳某謀取了利益，吳某與被告人孫某事後進行了約定，兩次商定給錢的具體金額、方式、時間，應認定為已經著手實行犯罪，因紀委查處的意志外的原因而未得逞，屬於犯罪未遂”。這個案例中，法院認定“吳某兩次商定給錢的具體金額、方式、時間”的行為，已經構成“著手”，構成犯罪未遂。
當然，如果司法解釋能適當修改完善，不明確將上述行為排除於刑罰之外，筆者認為對於已經完成謀利並且具有相當危害性的“約定而尚未取得財物的行為”，以賄賂犯罪的預備犯進行定罪更為恰當，同時，根據刑法預備犯比照既遂犯可以從輕、減輕或免除處罰的規定，以犯罪預備對被調查對象進行刑事處罰，也會實現比以犯罪未遂處罰更為精準的刑罰效果。
二、已經約定但僅取得部分財物受賄行為的認定
假設上述案例中，後來甲對乙說想要買房需要60萬元，乙將60萬元給了甲，並約定剩餘40萬元等甲有需要的時候再給，後甲案發。至案發時，甲從乙處獲得60萬元。此時，認定甲受賄60萬元既遂沒有爭議，但對於剩餘40萬元，是認定甲受賄既遂、受賄未遂還是不予認定？筆者認為，甲並沒有著手實施收受剩餘40萬元賄款的行為，因此該40萬元不應認定為受賄數額。
雖然甲乙雙方已經約定賄款為100萬元，但錢是可以分割的，甲著手實施的只是收受60萬元的行為，並沒有改變剩餘40萬仍處於雙方“約定”的原有狀態。不能將100萬元作為一個整體來考慮，否則就造成甲只要收受100萬元中的1元錢，剩餘的99.9999萬元就可以被當做犯罪未遂來認定，而如果沒有收受1元，則該100萬元均不構成受賄犯罪的結論，顯然違背常理。（王愛平）
原標題：《僅約定但尚未取得財物行為如何認定》
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