对孙杨案律师的“同行相轻”是不是一种不正当竞争?


对孙杨案律师的“同行相轻”是不是一种不正当竞争?


一直以来,对一些律师在媒体上公开批评、指摘、揶揄、讽刺其他律师在案件代理、辩护等业务中的表现,作为一名执业三十余年的律师,笔者始终觉得不妥,认为对整个律师行业伤害很大,觉得应该有违职业伦理。


每每看到这种现象发生,总觉得胸堵。私下也与一些律师同仁交流过看法,大都也对这种现象不认可。或者碍于情面,或是不愿意得罪同行,或是不愿惹麻烦,即便自己觉得不妥,也不太愿意公开站出来评论一番,即使本人还是个资深的媒体评论员。更没有去细究,总指望着应该会有人或组织站出来澄清这个问题。做个老好人还是一件挺安逸的事情,“隔岸观火”,好像也是一种“成熟”的选择。


而且,身为律师职业培训学校校长,也需要在律师行业“广结善缘”,于是,干脆就沉默是金了。如今看,律师在媒体公开批评同行的执业行为的现象,似乎已经成为行业惯例了,随便张口就来,似乎也没有谁觉得不妥或特别需要公开制止。


其实,笔者也相信,许多律师在媒体上批评同行的时候,应该也不是都出于恶意,也不都是企图去不正当竞争,多是基于自己对案件办理的经验、认识,本着提高律师行业办案水平的善意去进行批评的,一吐胸臆而已。真正怀有恶意去批评的,应该是鲜有的。


2020年2月28日,国际体育仲裁法庭(CAS)宣布,孙杨被禁赛8年,即日起生效。一石激起千层浪。本来这种体育圈明星纷纷扰扰的事平时也没怎么关心,但发现微信圈里冒出了一波波对孙杨代理律师的代理表现纷纷进行批评的文章和言论,有的还很激烈。有的文章作者还明确注明是律师。那种熟悉的胸堵又不禁袭来。当时在微信圈看到了几篇批评孙杨代理律师的文章,浏览的这些文章后,基于胸堵,便有些冲动,便在微信圈里即兴发表了自己的三点感想:


一、【两个律师职业伦理问题】


1、张律师(孙杨代理律师)在律师职业伦理方面做得不好。他自己可能还不知道:不应该从法律以外特别是政治或道德角度指责裁判机构,而是应当尊重裁判的结果,政治问题由国家或政府去解决,律师负责上诉就好。


2、这篇文章作者如果是律师,也是有违律师职业伦理,不能靠贬低、消费其他律师来为自己承揽业务。这些问题,皆因我国目前律师职业教育不发达导致的,张律师也是属于“野蛮生长”(注释①)律师的代表。大力发展我国的律师职业教育,刻不容缓。


二、【第三个律师职业伦理问题:律师之间应禁止互相褒贬】


律师职业伦理,要求律师之间应当禁止相互褒贬。对此,律师执业纪律和法律应当明确,律师违反者应当受到惩处。


三、【屡禁不止】


如果允许律师彼此之间互相褒贬,放任律师对别的律师业务表现随意评价,这与××空调公司与××空调公司的大战、恶斗无异。请律师转告律师,请律师们遵守行业职业命脉伦理,请缄默不语。违法的利益,往往是最大的,如马食夜草。请打住吧。


显然,这些冲动的感想是粗糙的,也不甚精准,可能还有错误,但基本意思表达了。当然,这里仅仅谈了“律师之间应当禁止互贬”,还未论及“律师之间应当禁止互褒”的问题,关于“禁止互褒”的问题,日后择机再讨论。


律师职业伦理课,本身就是律师职业培训学校必须教授的课程之一,如果对这种看不习惯的现象继续采取回避的态度,装成鸵鸟,不去细究一下,似乎有违教学育人的职责和良知。既然当不成鸵鸟,也绕不过去这个问题,又在一些同仁的建议之下,便决定动笔写个小文系统整理一下对此事的看法,供全国律师讨论,以便为全行业对这个问题达成共识有所裨益。同时,也希望借此文就教于全国律师同仁。


对孙杨案律师的“同行相轻”是不是一种不正当竞争?

律师职业伦理与律师职业道德


对孙杨案律师的“同行相轻”是不是一种不正当竞争?


(一)律师职业化与律师职业伦理


我国律师行业已近是一个高度专业化、职业化的行业;我国的律师的职业定位已经从最初的“国家法律工作者”转变为“律师是为当事人提供法律服务的执业人员”。律师行业作为一个已经职业化群体,必定具有职业化的特征。


关于职业化的定义,比较流行的职业化定义是美国学者哈罗德·威伦斯基(Harold I.Wilensky)的观点。他用职业化的五个发展阶段来解释他对其定义的理解:


①具备一定数量的全职业人员;


②具有培训从业人员的专门学校;


③建立职业自律组织;


④获得法律承认和保护;


⑤具有职业伦理。


因此,参照这个定义,律师行业的职业化主要有以下几个特征:


①具备律师职业资格准入制度;


②建立律师行业自律组织;


③具备律师职业伦理规范;


④获得国家与社会的广泛认可;


⑤具备律师教育培训机构。(注释②)


根据上述定义或特征,律师职业伦理,是高度职业化的律师行业不可或缺的要素。


律师作为一种高度职业化的法律职业,也应兼具有一般社会职业的特征。一般认为,一种社会职业的特征应该有以下三点:


⑴建基于深奥理论基础上的专业技术,以区别于仅满足于实用技巧的工匠型人才;


⑵为公众服务的宗旨,其活动区别于追逐私利的商业或营业者;


⑶形成某种具有资格认定、纪律惩戒和身份保障等一套规章制度的自治性团体。(注释③)


这里的“纪律惩戒”正是职业伦理的要求和保障,也是职业伦理规范的要素之一。[i]


(二)律师职业伦理与律师职业道德


1、伦理与道德


一般认为,伦理(ehics)与道德(morality)很难区别,解释伦理的定义,需要借助对道德的理解。伦理与道德的主要区别可以理解为:伦理一般是行业或职业群体自觉约束群体行为的价值指引、行为准则或规范,而道德一般是个人的内在修养要求或约束个人的行为的内心准则或规范。总体上,他们二者作为一种具有约束性的行为准则或规范,都属于广义的道德准则或规范,与法律规范具有本质区别。伦理规范和道德规范,作为具有广义道德准则或规范的共同特性,伦理规范也会转变为法律规范。


2、律师职业伦理规范的含义


律师职业伦理有许多名称,如职业责任(professional responsibility)、法律伦理(legal ethics)、专业伦理(professional ethics)和专业伦理准则(canons of professional ethics)。(注释④)就如同从与道德比较的角度能够更加看清伦理的含义一样,从与职业责任比较的角度,也能更加清楚的理解职业伦理。


应当认为,职业责任与职业伦理具有一定的区别:职业责任是涵盖了职业伦理的,二者的区别在于:


首先,职业伦理追求、体现的是社会大众对行业或职业群体广泛认可的至臻状态和至高境界;


其次,职业伦理体现为规范时,至多也是行业内部的约束。而职业责任作为职业群体行为的约束,既可表现为行业的职业伦理规范,也可表现为国家的法律规范。


因此,广义的职业伦理,可以理解为约束律师行业或群体的一切规范,狭义的职业责任可以理解为律师行业或职业群体内部的职业伦理规范。


本文以下所指律师职业伦理或律师职业伦理规范,采用的是狭义的理解,即律师行业内部对律师执业行为的约束性规范。鉴于我国律师管理体制的特点,律师行业行政主管部门在律师职业伦理建设中具有较为特殊和重要的地位,本文将律师行政主管部门颁布的与律师行业行为规范有关的规章,也列入狭义的律师职业伦理规范的范围。


3、职业伦理规范的重要意义


鉴于职业伦理蕴含了行业力求满足社会大众对行业的美好期待,因此,社会大众对行业状态的反应、评价,影响着行业的社会作用、社会地位、社会待遇和社会前景。因此,具有高度社会责任感的行业,在处理职业伦理与社会大众的关系时,对于职业伦理规范内容的设计、处理,都会十分谨慎小心。


比如,对于应禁止的行为、应处罚的行为、应提倡的行为和有待观察、讨论或可争议的具有实践前沿性质的行为,都会有清晰的认识、谨慎的斟酌、遴选和界定,既要保证职业伦理建设、发展的正确导向及其成员行为的合理空间(舒适度),又要尽量满足社会大众对行业的殷切期待,以达到促进行业稳定、和谐发展的目的。


职业伦理规范,可以说是行业的命脉,应该是不夸张的。


(三)我国律师的职业伦理规范


我国现行的律师职业伦理规范,主要有以下规范共同构成:


(1)《律师执业行为规范(试行)》(2004年3月20日五届全国律协第九次常务理事会审议通过试行;2009年12月27日七届二次理事会修订;2017年1月8日第九届全国律协常务理事会第二次会议审议通过试行2018年12月30日颁布施行)


(2)《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》(全国律协,2017年3月31日起试行);


(3)《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》(司法部,1995年2月20日颁布实施);


(4)《律师事务所管理办法》(2008年7月18日司法部令第111号发布,2012年11月30日司法部令第125号修正,2016年9月6日司法部令第133号修订,2018年12月5日司法部令第142号修正)。


(5)《律师和律师事务所违法行为处罚办法》(司法部,2010年6月1日起施行)。


上述主要规范,构成我国现行的律师职业伦理规范。


对孙杨案律师的“同行相轻”是不是一种不正当竞争?

律师在媒体上公开批评

其他律师的业务行为、业务能力

是否违反现行职业伦理规范问题的分析


目前,包括律师在内,媒体上对孙杨代理律师的批评内容,主要有如下:


(1)孙杨的代理律师不够专业;


(2)孙杨的代理律师发表的律师声明是“0”分;


(3)孙杨的代理律师发表的律师声明有四个错误(常识错误、逻辑错误、结论错误、策略错误);


(4)孙杨的代理律师“不合格、不称职、不敬业”;


(5)孙杨应当更换现在的代理律师;


(6)孙杨的代理律师不该在仲裁裁决之前宣称必胜无疑;


(7)孙杨的代理律师不应该在裁决做出之后,发表离谱的甩锅(意即将仲裁败诉的责任推卸给仲裁机构的不公正裁决)律师声明;


(8)孙杨的代理律师应当尊重仲裁机构的裁决,不应当从道德、政治角度指责仲裁机构。


等等。


对孙杨案律师的“同行相轻”是不是一种不正当竞争?


综合媒体上对孙杨代理律师发表批评言论的内容,大致可以分为两大类:


第一类,对孙杨代理律师的业务行为、业务能力进行批评的,如第“(1)至(5)”的内容;


第二类,对孙杨代理律师可能涉嫌违反律师职业伦理的行为进行批评的,如第“(6)至(8)”的内容。


因此,律师在媒体上对同行执业行为批评的种类,也可以分为两个方面,即:对业务行为和业务能力的批评以及对违反职业伦理规范的行为的批评。


下面分别就律师可否在媒体上发表这两个方面的批评言论,进行讨论和分析。


(一)律师可否在媒体上对同行的业务行为和业务能力发表批评言论


律师在媒体上对其他律师在业务中的代理、辩护行为进行批评,主要可能涉及是损害同行的职业声誉或职业声望,其损害后果或涉及不正当竞争。现行规范这方面行为的规定,主要的、典型的是《律师执业行为规范(试行)》第七十五条(以下称七十五条):


“律师或律师事务所不得在公众场合及媒体上发表恶意贬低、诋毁、损害同行声誉的言论。”


因此,目前判断律师在公众场合及媒体上发表批评其他律师代理、辩护行为是否损害了其他律师的职业声誉,主要应该根据这条规定作出判断。


1、对七十五条规定的文义解释。


七十五条禁止的是三类行为:恶意贬低、诋毁、损害。《律师执业行为规范(试行)》没有对何谓恶意贬低、诋毁、损害三种行为的具体含义进行解释,也没有用列举式的方式,对这三种行为之下的具体行为表现进行列举。因此,本文只能根据通行的文字、语法解释进行理解。


从文字的解释看,恶意,系指不良的居心或坏的用意。贬低,系指故意降低对人或事物的评价。诋毁,系指毁谤(系指不怀好意地说别人坏话)、污蔑(系指捏造事实败坏别人的名誉)。损害,系指使他人事业、利益、健康、名誉等蒙受损失。恶意,系指不良的居心或坏的用意。(注释⑤)


从语法分析看,恶意贬低、诋毁、损害系三种行为为并列关系。贬低,有恶意和非恶意之分,非恶意的贬低不在禁止之列;诋毁,本身就是以恶意为前提的,因此,恶意仅仅用来修饰贬低,不能涉及其它两种行为,或者贬低必须以恶意为前提,诋毁无需以恶意作为前提或修饰;损害,也是恶意所为,在此,既无需、也无法以恶意为前提或做修饰。


结合上述文字、语法解释,恶意的贬低要禁止,诋毁要禁止,任何损害职业声誉的行为要禁止。其中,不得“损害”其他律师声誉,在此具有兜底条款的性质,即任何可能带来损害其他律师职业声誉的行为,均应当禁止。


根据上述文义解释,七十五条的内容可以表述为:禁止在媒体上和公共场合发表不良居心的、坏的用意的、故意降低对其他律师职业声誉评价的言论;禁止不怀好意、捏造事实发表败坏其他律师名誉(职业声誉)的言论;禁止发表使其他律师事业、利益、健康、名誉(职业声誉)蒙受损害的言论。


如果上述对七十五条的解释成立,那么,律师在媒体上对孙杨的代理律师所发表的“(1)至(5)”内容的批评言论,就应当是违反七十五条规定的。理由如下。


(1)“(1)至(5)”的批评言论,其性质都是否定孙杨代理律师在代理孙杨一案中业务行为、业务能力的言论,或是具体的否定,或是整体的否定。


(2)无论是批评的律师还是被批评的律师,都是合法、正式执业的律师,均为具有法定执业能力的律师,律师彼此之间执业的人格、尊严是平等的,没有高低之分,没有优劣之别。批评者居高临下的批评言论,都客观上贬低了被批评者的职业地位、损害了被批评律师的职业声誉。


(3)每一个律师都是独特的、有差异的。每一个律师对于案件的认识也会是不同的,每一个律师办理案件的条件、资源、禀赋、阅历、经历、能力等都会是不同的,也是不能取代和互换的。或者说,同一个案件由不同的律师办理,方法、策略都不可能是一样的。


(4)对律师代理、辩护观点的评价是复杂的。其中,最主要的评价标准是裁判机构的裁判结果评价。但是,即便是裁判机构的评价,也经常是经不起法律监督程序、历史检验的。否则,就不会有裁判责任的追究法律机制存在的必要性,也没有纠正冤假错案的可能性。因此,仅仅以裁判结果来评价律师的代理、辩护行为好坏、优劣,也是不可靠的。


(5)裁判机构对律师业务行为的权威性评价尚且是不可靠的,因此,一个律师以自己的办案经验去公开批评、贬低、否定另一个律师的业务行为、业务能力,由于是基于批评者个人主观认识的和办案经验,既缺乏权威性,也缺乏正当性。又鉴于律师职业的高度专业化,律师公开批评、贬低、否定其他律师的业务行为、业务能力,客观上必然会影响到社会大众对被批评律师的看法和评价,会严重影响被批评律师的在行业中的地位和声誉,这是毫无疑问的。


(6)《律师执业行为规范(试行)》第八条规定:“律师应当注重职业修养,自觉维护律师行业声誉。”第十五条规定:“律师不得为以下行为:(一)产生不良社会影响,有损律师行业声誉的行为;”如果允许律师根据自己的主观认识、个人办案经验在媒体上随意批评、贬低、否定其他律师的业务行为,并且允许被批评的律师反唇相讥或“互殴”,将会使律师行业成为一个内斗成风的行业,理论上而言,几乎没有哪个律师能独善其身、置身事外或免遭同行鞭笞,尤其是那些有影响力的的案件中的律师或知名度高的律师,随时会被卷入这种内斗之中。其结果是,在律师行业内部,律师之间疲于应付争斗,恶化了内部关系,败坏了行业人心,严重牵扯律师办理业务的精力、时间;在律师行业外部,在社会大众眼中,没有哪个律师是值得信任的,以至于整个行业是不值得信赖的。如此恶劣的行业形象,在公众眼里无异于“狗咬狗”之恶态泛滥。因此,如果坐视律师在媒体上批评、贬低、否定其他律师的业务行为、业务能力,尤其是名律师的业务行为、业务能力,必将导致律师行业在媒体上恶斗成风,对律师行业的社会形象、声誉有害无益。


(7)每个律师之间都存在潜在的竞争性关系,维持行业内的公平竞争的环境,是律师职业伦理的重要任务。公然批评、贬低、否定其他律师的业务行为、业务能力,会影响到批评与被批评律师各自在律师服务市场中的地位和竞争态势,主观的批评、不公正的批评、错误的批评、恶意的批评等,客观上都会给被批评律师的职业声誉和竞争能力带来损害的影响和后果。


(8)《律师执业行为规范(试行)》第三十四条规定:


“律师和律师事务所不得进行律师之间或者律师事务所之间的比较宣传。”


律师批评其他律师的业务行为、业务能力,客观上、无形中也是在进行公开的业务能力的比较,客观上可以通过批评、贬低、否定其他律师的业务能力而实际上宣传和突出批评者自己,客观上贬低了被批评的律师。越是针对名律师、名案件中的律师进行批评,这种“比较宣传”的客观效果会更加明显。


(9)律师在办理业务过程中,当事人依法享有追究律师过错的权利。如果代理律师确实存在过错行为,当事人具有法定的救济渠道。因此,来自律师在媒体上的批评不但没有存在的必要,反而可能在委托人与代理律师之间起到挑词架讼、挑拨离间的作用,对同行、对律师行业产生不必要的损害后果。


(10)在媒体上批评孙杨代理律师的律师,基本没有可能像孙杨代理律师那样全面的了解案情,在此前提下,发表对孙杨代理律师业务行为、业务能力批评、贬低、否定的言论,也是缺乏律师职业应有的审慎、严谨职业修养的。


(11)在批评、贬低、否定孙杨代理律师业务能力的基础上,公开建议孙杨更换该律师,还同时涉嫌违反《律师执业行为规范(试行)》第七十九条规定:


有下列情形之一的,属于律师执业不正当竞争行为:


(三)故意在委托人与其代理律师之间制造纠纷;


诚然,律师在媒体上发表建议委托人更换律师的言论,并不一定主观上是为了获得委托人更换律师的机会,或许确实是基于自己对案件的认识,而为了委托人进行着想,但客观上会严重干扰孙杨自主选择律师,很容易制造委托人与代理律师之间矛盾,并可能产生促使委托人解聘律师的后果。对此,邻国日本的律师职业伦理规范规定的比较细致,也有借鉴意义。


《日本辩护士义务基本规程》第72条规定‘律师对于其他律师受委任之事件,不得不当介入’……而第72条所指之‘介入职务’,则包括‘指称该律师欠缺专门知识、欠缺经验、因为年龄过大而体力不支……而委任自己可获较好之结果。’(注释⑥)


因此,如果是律师在媒体上发表了“(1)至(5)”的批评言论,如果本文对七十五条的解释是正确的,且所列举的违反七十五条规定的11点理由是成立的,那么,律师在媒体上发表对孙杨代理律师“(1)至(5)”内容的批评言论的行为,是违反七十五条规定的,是应当禁止的。


《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第三十条第(一)项规定:具有下列不正当竞争行为之一的,给予通报批评、公开谴责或者中止会员权利一个月以上一年以下的纪律处分;情节严重的,给予取消会员资格的纪律处分:(一)捏造、散布虚假事实,损害、诋毁其他律师、律师事务所声誉的;”《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》第四条第(四)项规定:“律师或律师事务所的下列行为,属不正当竞争行为:(四)故意诋毁其他律师或律师事务所声誉,争揽业务的;


因此,违反七十五条的行为,其行为性质涉嫌的是不正当竞争行为。但是,违反七十五条的行为,不是都要受到惩戒的行为,严格来说,只有出现七十五条中“诋毁”的行为时,才需要根据上述规定进行惩戒。但是,对违反七十五条发表除“诋毁”以外其它批评言论的行为,现行职业伦理规范虽然没有命令予以惩戒,但是,予以明确的禁止和否定,是毋容置疑的。如前所述,一个行业在决定哪一种违反职业伦理的行为需要禁止或需要惩戒时,应当视行业的发展需要、行业承受度和社会大众对行业实践的反应、评价而定。


或许,正是因为律师在媒体上批评、贬低、否定其他律师在某一个案件中的业务行为、业务能力时,除了发表诋毁的批评言论之外,发表其它批评言论没有其它相应的惩戒措施,尤其是,律师行业对一部分律师善意发表批评言论的“理解”和“包容”,才导致了律师在媒体上发表批评、贬低、否定其他律师业务行为、业务能力言论的现象,已经习惯成自然了,而现行律师职业伦理规范对此批评行为的明确禁止和否定,则有意无意的被忽视了。


(二)律师可否在媒体上对同行违反职业伦理的行为发表批评言论


现有的律师职业伦理规范,规定了对违反律师职业伦理规范的行为(以下兼称违规行为)的投诉制度、监督制度、惩戒制度等。


《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》第三条规定:鼓励和保护一切组织和个人对律师执业不正当竞争行为进行监督。


第十一条规定:律师和律师事务所应当互相监督,对于有不正当竞争行为的,应当向司法机关、律师协会和律师惩戒委员会反映。司法行政机关和律师协会接到投诉的,应及时转有管辖权的律师惩戒委员会处理。《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第五条规定:向律师协会控诉、举报、检举会员有违规行为的称‘投诉’。


第六条规定:会员违规行为的被侵害人,或者能够证明会员有违规行为发生的人向律师协会投诉的,称‘投诉人’。


根据上述规定,任何律师对于违反七十五条的行为,可以向司法行政机关和律师协会投诉。即现行对律师违反职业伦理规范的行为,是通过鼓励投诉、行业内互相监督来实现对律师违反职业伦理规范行为的纠偏。


但是,律师是否可以在媒体上对同行违反职业伦理的行为发表批评言论,现行的律师职业伦理规范没有就这个问题做出具体、明确的规定,既没有提倡,也没有禁止。需要注意的是,由于现行的律师职业伦理规范已经提供了对违规行为的投诉、惩戒机制,因此,是否允许律师在媒体上对同行的违规行为进行批评,就应当是一个需要权衡和论证的问题。


鉴于律师职业伦理规范的存在,因此,判断、评价一个律师是否存在违规行为,相较于判断、评价一个律师的业务行为的好坏、业务能力的高低,显然较为容易和简单。如前所述,如果本文对七十五条规定的解释是正确的,那么判断一个律师发表“(1)至(5)”内容的批评言论是否违反七十五条规定,就比较容易判断。尽管如此,由于对于律师的违规行为的处理,必须经过律师行业惩戒机构公平、严格的程序进行,并据此做出公正、严肃的纪律处分决定,因此,如果允许律师可以不按照现行的投诉、监督、惩戒程序对违规行为进行纠偏,并允许律师采取在媒体上发表批评同行违规行为言论的做法进行纠偏,那么,以下这三个问题需要得到论证和解决:


(1)律师在媒体上批评同行违反职业伦理的行为的必要性。

(2)律师在媒体上批评同行违反职业伦理的行为的可行性。

(3)律师在媒体上批评同行违反职业伦理的行为的危害性。


下面逐一进行讨论和分析。


对孙杨案律师的“同行相轻”是不是一种不正当竞争?


1、律师在媒体上批评同行违反职业伦理的行为的必要性


笔者认为,在现有的律师职业伦理行为纠偏机制之下,律师在媒体上批评其他律师违反职业伦理行为的必要性,能够分析或预判到的,应该有四个:一是投诉不被受理;二是对投诉最终的处理结果不满意;三是仅仅希望违反职业伦理的行为受到批评和教育,但又不希望通过投诉触发惩戒程序,引发对被批评律师真正不利的后果,即不愿得罪人;四是批评同行的违规行为,具有维护行规的正当性,批评行为具有正义性。


如果上述分析和预判是可取的,那么,前三个必要性或是在非正常情况下产生的,即这三个必要性其实不是必要的。第四个必要性基于批评的正当性、正义性,应该是必要的,但需要观察该必要性是否可行。


2、律师在媒体上批评同行违反职业伦理的行为的可行性


如果撇开现行律师职业伦理行为的纠偏机制,允许律师在媒体上批评同行违反职业伦理,客观上存在一些障碍。


首先,批评的背景材料或证据的来源问题。准确的、善意的、审慎的批评,须建立在全面、详实的背景材料或证据的基础之上。


以此次批评孙杨代理律师的事件为例,正是因为孙杨的母亲在媒体上披露了代理律师部分代理工作的前后经过,公开表达了对代理律师的不满,这才使公众知悉案件背后的一些内幕情况。因此,如果不是借助于当事人披露对律师的不满、抱怨(包括媒体记者采访),如果没有代理律师本人的亲自披露(一般须经当事人认可),如果不是批评者自己亲自参与了案件的办理并由此发现其他方代理律师的办案违规情况,或者说,如果不是通过这三个渠道,要获得全面的、详实的并足够据以判断其他律师在案件办理过程中是否存在违规行为的背景材料或证据,是比较困难的。


其次,批评的效果问题。批评能否做到客观、公正,对于批评的效果至关重要。根据批评背景材料或证据的三个来源渠道分析,其实,真正拥有批评资格并能够取信于公众的批评主体,是很有限的。


如果根据委托人基于不满、抱怨披露出来的信息进行批评,难免使批评流于偏颇,也有违律师审慎的职业素养,容易使批评的行为、内容不被人重视或一笑了之。


代理律师本人亲自披露案件办理情况,应该是不常见的行为,除了要经过当事人允许,还要具有特殊的目的和需要。大部分案件的委托人或律师,一般不会主动向公众披露案件办理情况,即便是基于特殊的目的和需要进行披露,也尽量会“扬长避短”、“避重就轻”,不会授人以柄或“自我批评”。


如果是亲自参与案件办理的律师对其他方代理律师违规行为的批评,难免让公众对其因代理立场与被批评者对立或存在利益冲突,而对其批评的目的、动机持怀疑或不信任态度。还且不论,其同时披露与案情有关的信息,一般需要征求委托人的同意,不然,容易与委托人发生纠纷。


总之,在批评的背景资料或证据来源于上述三个渠道的前提下,尤其是仅仅通过媒体获得背景资料或证据进行批评的前提下,期望给予被批评的律师一个审慎、公正、权威的批评,希望取得具有公信力的批评效果,是比较难以保证的。


再次,律师惩戒机构纪律处分信息公开范围的限制问题。


《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第七十三条规定:


“训诫、警告处分决定应当由作出决定的律师协会告知所属律师事务所。重大典型律师违法违规案件和律师受到通报批评处分决定生效的,应当在本地区律师行业内进行通报。公开谴责及以上处分决定生效的,应当向社会公开披露。因严重违法违规行为受到吊销执业证书、取消会员资格等行政处罚、行业处分决定生效的和社会关注度较高的违法违规案件,可以通过官方网站、微博、微信、报刊、新闻发布会等形式向社会披露。”


根据上述规定,举例而言,如果被批评的律师的违规行为最终仅仅只能受到训诫、警告的处分,则该律师被处分信息、违规行为内容等,则不应当在媒体上披露或公开进行批评。上述处分信息在公布范围上的限制,是行业出于对违规律师和行业自身的一种合理的保护和善后。因此,在媒体上公开批评其他律师的违规行为或披露处分信息,很可能因过度披露信息,而违反上述处分信息分级披露的限制规定,从而给被批评的律师和行业带来不应有的损害。


3、律师在媒体上批评同行违反职业伦理的行为的危害性。


允许律师在媒体上公开批评其他律师的违规行为,有可能产生损害行业利益的影响与后果。


如前所述,一旦出现批评者与被批评者在媒体上“互殴”,是非、真假难辨,出现损害社会大众对行业信赖、对律师信任的“恶斗”现象,将严重影响整个行业形象,损害整个行业的利益。而这种情况,是极有可能发生的,且已经存在先例。


但是,有一种媒体上的批评似乎应该是可取的,准确的说是学术讨论、商榷。尤其是一些处于律师行业实践比较前沿的律师职业伦理的是非判断、评价问题,如果允许律师在媒体上对这一类律师职业伦理问题进行讨论、商榷、评价、判断,的确能够在全行业范围内起到集思广益、达成共识和相互促进的良好作用,有助于律师职业伦理的完善、普及和发展。但是,这种讨论、批评,务必要做到扬长避短、趋利避害,起码是对事不对人,仅仅就事件本身进行讨论。此外,是否必须屏蔽具体案例的一切可供“人肉”的信息?则需要讨论。即便屏蔽可供“人肉”的信息,如果信息内容屏蔽措施把控不好,或被恶意利用、泄露,也还是很容易让公众“按图索骥”找到涉嫌违规或违规的律师、律所,或许会给其带来不必要的损害。就此,行业可以继续进行讨论,寻求良方,恰当做出有关此问题的职业伦理的规范设计。比如是否需要限制公开讨论的时机(比如必须在惩戒处分决定作出之后)、范围、处分类别(公开谴责及以上处分决定生效的、吊销执业证书的、取消会员资格等的违规案例允许批评)、媒体,等等。


根据上述讨论分析,维护律师行业职业伦理,现行的律师职业伦理行为纠偏机制,应该是首选和稳妥的。在公开批评同行违规问题如何抉择达成共识之前,似不应提倡律师在媒体上公开批评同行违反律师职业伦理的行为,而是充分发挥和完善现有职业伦理的行为纠偏机制。


对孙杨案律师的“同行相轻”是不是一种不正当竞争?

关于完善和促进律师职业伦理建设的建议


对孙杨案律师的“同行相轻”是不是一种不正当竞争?


律师在媒体上批评其他律师的业务行为、违规行为,在律师行业已经发生了多起。根据笔者对此次律师在媒体上批评孙杨代理律师事件的思考,为此提出以下对此方面律师职业伦理建设完善的建议,供行业参考、讨论、采纳。


(一)建议修改《律师执业行为规范(试行)》七十五条规定


修改内容建议如下:


律师或律师事务所不得在公众场合及媒体上发表贬低、诋毁或其它损害同行职业声誉的言论;不得对同行在具体案件中的代理、辩护等业务行为、业务能力等发表批评、贬低的言论。


建议修改的理由:


律师在媒体上对同行的业务行为发表贬低、批评言论,批评者往往会以不是“恶意”为由辩解,而且,增加鉴别恶意的具体判断标准,也难以穷尽和精准,加之,无论是否恶意,不排除批评者在批评的过程中已经客观起到了贬低同行、提高自己职业声誉的不正当竞争影响与后果,因此,在此区分是否“恶意”,已经没有实际意义,所以,应当不加区分是否恶意,一律禁止。


(二)建议修改《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第六条规定


修改内容建议如下:


“会员违规行为的被侵害人,或者能够证明会员有违规行为发生的人向律师协会投诉的,称‘投诉人’。接受投诉的律师协会,投诉人要求保密的,应为其保密。提倡律师、律师事务所通过投诉、相互监督反映情况的方式纠正违反职业伦理的行为。”


建议修改的理由:


既然律师在媒体上发表批评其他律师违规情况存在诸多客观障碍,也容易出现损害行业利益的情形,拓宽现有投诉渠道、营造投诉宽松环境,是一个有价值的选择。提倡投诉,有助于明确处理此类律师违规问题的价值导向,为哪些有待进一步观察、讨论、判断的律师职业伦理问题,留有进退的余地和空间。


(三)建议设立律师行业职业伦理指导制度


此次在媒体上出现律师批评孙杨代理律师的事件,再一次提醒我们,应考虑效仿一些医疗机构设立的“职业伦理委员会”的制度。对律师行业实践中出现的违反职业伦理的苗头进行预警、指示;对新出现的、尚未有定论的、可能涉及行业利益的职业伦理问题给予及时的引导、指示,保障行业和谐、稳定、有序发展,减少因行业内部纠纷、争议酿成社会公共事件并损害律师行业利益的情况出现,将行业的职业伦理问题,处理、化解在萌芽之中。


有鉴于此,建议在各级律协设立“律师职业伦理委员会”,或在现有的律师职业规则委员会内增设其新的职能,承担此项行业职责。


(注:原文已于2020年3月14日发表在《中国律师网》)


注释:


注释①意即我国律师制度恢复以后成长起来的律师,基本都没有受过正规的律师职业教育培训,基本上是自我摸索、自我学习、盲人摸象、自我摔打磨练成才的。

注释②参见中华全国律师协会编《律师职业伦理》,北京大学出版社2019年版,第2页。

注释③参见中华全国律师协会编《律师职业伦理》,北京大学出版社2019年版,第12~13页。

注释④参见中华全国律师协会编《律师职业伦理》,北京大学出版社2019年版,第14页。

注释⑥参见东吴大学法学院主编《法律伦理学》,新学林出版股份有限公司2011年3月一版二刷,第199页~200页。



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