柴榮
■除了同樣的價值追求理念和教育感化手段，恢復性司法程序中，通常會在調解人幫助下，受害人和犯罪嫌疑人以及其他社區人員共同參與商討如何恢復被破壞的社會關係，這種“非訴調解”也是深受儒家思想影響的我國古代官員和鄉紳經常用到的處理糾紛方式。
恢復性司法的英文表達是“Restorative justice”，在英語中最早使用這一術語的是美國學者巴尼特。巴尼特在1977年發表了一篇題目為《賠償：刑事司法中的一種新範式》的文章，論述了美國“被害人——犯罪人調解原則”的問題，在其中，首次使用了“Restorative justice”的表達方式。恢復性司法的具體表現方式在不同國家不盡相同，在我國現行法中沒有“恢復性司法”這個專門術語，目前“恢復性司法”的操作主要體現在刑事案件和解以及公益訴訟案件中。那麼，我國古代傳統法律文化中能否找到恢復性司法的本土思想和實踐根源？
梁治平先生曾經有言，我們不但可以在以往的歷史中追尋傳統，而且可以在當下生活的折射裡發現傳統。筆者嘗試用梁先生歷史與現實相互呼應的方式，從三個方面來回答為什麼中國現代的恢復性司法能在傳統法律文化中找到本土根源。第一，“中和”的理念是傳統法律文化的重要特徵，它與恢復性司法追求的恢復社會關係，維護社會穩定有同樣的價值追求。第二，“教化”是儒家德治思想的重要體現，也是實現“中和”目標的重要路徑；恢復性司法也把教育感化作為預防犯罪的重要手段。第三，恢復性司法程序中，通常會在調解人幫助下，受害人和犯罪嫌疑人以及其他社區人員共同參與商討如何恢復被破壞的社會關係；這種“非訴調解”也是深受儒家思想影響的我國古代官員和鄉紳經常用到的處理糾紛方式。
“中和”思想與恢復性司法價值追求的契合性
恢復性司法認為，刑事司法的價值追求主要不是懲罰犯罪人，而是要全面恢復犯罪人、被害人和社會關係因犯罪而造成的損失。有學者讚揚恢復性司法的種種優點，認為它強調理解、寬恕、羞恥、仁愛；它是溫和的，強調心靈的溝通，有濃濃的人文關懷。
傳統中國社會中把訴訟看作是不吉利之事，並把“無訟”作為其最終的司法價值追求。《易經》上說“訟則兇”；孔子《論語·顏淵》中記載孔子所言：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”。《名公書判清明集》是南宋時包括朱熹在內的一些理學名人擔任地方官時的裁判文書摘選。一位地方官在判詞中談到：訴訟會導致家破人亡，骨肉為仇，鄰里為敵，人們基於一時的怨懟，留下無窮的後患。
儘管孔子的無訟理想不可能在實際生活中完全實現，但歷代官員為此作出的努力，會體現為地方官員以儒家“和為貴”作為解決社會糾紛的基本原則，對一些刑事案件進行非訴訟方式的各種靈活處理。例如，據《南史》記載，南朝梁時期，陸襄（吳郡吳人，大致是江蘇蘇州人）在任都陽內史時，其轄區內有李姓、彭姓兩家本為鄰居，因為瑣事發生口角，直至發展為互相誣告。陸襄審理此案時，沒有按照一般刑事訴訟的程序，而是將兩家家長喚到自己住所，溫和地勸慰兩家人，後兩家在陸襄的勸慰下都後悔當初的做法。陸襄還設酒宴請他們兩家一起相聚，送他們兩家人同坐一車返回家中。像陸襄這樣注重用各種方式恢復熟人社會關係的治理方式受到了當時百姓和朝廷的一致讚譽。
“德治”在預防犯罪方面發揮著重要作用
恢復性司法具有預防犯罪的功能。一般的司法模式只有犯罪發生以後才可以啟動，對於社會中的犯罪隱患，無法提前啟動預防性程序，所以註定它只能是事後懲罰型。恢復性司法是儘可能早地介入對危害行為的干預，有些甚至還沒有構成犯罪，或剛剛開始犯罪，恢復性司法就開始啟動程序。這種非正式的以教育感化為主要目的的司法程序有著天然的靈活性，可以隨時啟動，所以對犯罪預防起到了重要的作用。
儒家理論體系對道德感化與刑事處罰的關係有深刻的闡述，其認為道德教化才是預防犯罪、提升整個社會所有人的素質的根本方法，事後懲罰是不得已才用的手段。孔子曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”；孔子甚至說：“不教而殺謂之虐，不戒視成謂之暴”，不提前告誡教育百姓就處罰他們，這種行為屬於暴虐之政。朱熹強調：“教化之行，挽中人而進於君子之域，教化之廢，推中人而墮於小人之塗。”可見，朱熹認為，教化對於品行處於中等之人非常關鍵，是上升為君子還是墮落為小人，主要看這些中等之人是否得到了教育感化。
教育感化和社會治理的基本原則是“德主刑輔”。以儒家思想為社會治理最高目標的中國古代，例如，唐代就明確規定，要以德治為主要治國方法。雖然儒家並不排斥法律在規範社會秩序中的作用，但兩者之間的關係是德主刑輔。《唐律疏議》是中華法系的代表作，第一條闡明兩者之間的關係：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用。”
因此，地方官不僅具有裁判案件是非曲直的職責，也更有在地方治理和裁判案件的過程中教育感化其子民的法定義務，所謂“守土之官，化民為本。”為政者如父母，人民是赤子，這樣的比喻從古以來就存在於中國的傳統中。事實上，知州、知縣被稱呼為父母官，意味著他是負責地方秩序的主人。前面提到過的《名公書判清明集》中也有號召官員們自己擔當起教化的責任，從情理上教化民眾，以達到和諧無訟的社會效果的相關判詞。例如胡石壁（《名公書判清明集》中收錄他的判詞約70餘份）在判詞中說到地方官的職責時認為：“惟以厚人倫，美教化為第一義”。
中國古代“調解”是恢復社會關係的重要方式
在一般刑事司法模式中，國家“偷走”了被害人和犯罪人的矛盾，被害人幾乎處於被遺忘的境地，而恢復性司法對被害人給予了更多的關注、撫慰和補償，減少了被害人由受害方變為加害方的可能性。根據聯合國經社理事會2002年第十一屆會議題為《恢復性司法》的秘書長報告中的意見，恢復性司法尋求儘可能利用受害者和社會的積極和自願參與的方式，恢復受犯罪影響的所有當事方的一切權益。
從具體內容方面分析，被犯罪行為破壞、侵害的事物都需要恢復。這些事物包括物質形態、社會秩序和人際關係。根據美國恢復性司法研究中心主任丹尼爾的觀點，恢復性司法的具體表現形式包括被害人與犯罪行為人之間的和解、協商（受害人與行為人以及雙方支持者共同參加）、多方參與的會談（又稱圓桌會議），允許除被害人與行為人以外的其他人參與進來。
將儒家的“和為貴”的價值追求和“德治”的治國理念，以及教育感化的方式運用到訴訟之中，便形成了一種特別的息訟之術——調解。這也是古代司法官吏最經常使用的手法，此類事例在漢代史料中就可以找到，據《後漢書》記載：有位名喚陳元的人，獨與母居，其母某天突然到其所在地陽遂亭長仇覽處，告陳元不孝。仇覽很吃驚地說到，我近日曾路過你們家，看到院落整齊，耕作的菜果作物應時，你兒子一定不是惡人，應該是教化未及的原因。寡母獨自撫養孤兒，苦了一輩子到老，何必因為一時的激憤，而欲致子於不義乎？母聞感悔，涕泣而去。後仇覽又親自到陳元家，與其母子共飲，用人倫孝行引導教化陳元，後來陳元慢慢就成了真正的孝子。
“不孝”本是古代重大刑事犯罪，有母親訟，一經赴官，則其子陳元難逃法律嚴懲。但仇覽本著“以德化人”之心，做了大量的教育感化工作，通過調解的方式，終於修復了母子關係，使陳元由“逆子”變成了“孝子”。
恢復性司法的經濟效益功能體現為合乎訴訟經濟原則的要求。恢復性司法程序處理，一方面可以減輕檢察官、法官的工作強度與壓力，另一方面也可以減少國家在訴訟與監獄管理方面的支出和費用。
經濟的壓力、官員數量的不足，也是中國古代司法實踐中大量運用調解的方式解決社會糾紛的原因之一。調解會有地方族老、鄉紳參與其中，他們常常也是犯罪人和被害人共同的長輩或鄰居，他們會用各種靈活的方式商討如何修復被破壞的社會關係。《名公書判清明集》中的判詞顯示，很多情況下地方官府會藉助第三方的力量參與到矛盾的化解過程中，尤其是有關夫妻、鄰里等熟人之間的糾紛。《名公書判清明集》中有胡大母阿李因子不孝告於胡石壁的記載，胡石壁權衡“不孝”重罪對阿李和胡大可能造成的難以恢復的嚴重後果，並沒有按照刑事案件程序審判胡大。而是讓母親阿李和兒子胡大一起回到鄉里，“就本人家決十五，令即謝阿李，仍令四鄰和勸。”強調如果胡大不悔改，再按照刑法斷罪。這樣的做法彰顯了司法裁判對教育感化的重視，對母子和睦關係修復的看重；鄉鄰的參與也一定程度上減輕了官府的財政和人員壓力，可謂一舉多得。
（作者為北京師範大學法學院教授）
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