在中國，對專利產品進行專利標註完全是專利權人的權利。依據目前的法律規定，專利標註與否與專利權人沒有直接的法律上的利益關係。但是，如果專利權人決定進行專利標註，則必須按照現有的規定進行規範標註，否則可能產生法律責任。所以，中國企業雖然已經積累了海量專利，但是對專利標註卻不是非常積極。
與中國相比，在美國進行專利標註卻直接影響專利權人的經濟利益。雖然在美國進行專利標註也非專利權人的強制性義務，但是根據35 USC §287條[1]的規定，如果不進行專利標註，專利權人可能面臨在侵權訴訟中損害賠償的主張受限。所以，287條給了美國專利權人一個很強的理由進行專利標註。
儘管如此，仍然有公司不進行專利標註，原因之一是專利標註會增加企業生產成本，而且要隨著專利法律狀態的變化及時更新，尤其當專利產品比較小或者一件產品包含多項專利的情況下，專利標註難度比較大。聯邦巡迴上訴法院近期判決的Arctic Cat vs. Bombardier即涉及未進行專利標註的專利侵權糾紛。
Arctic Cat vs. Bombardier
In 2002, Arctic Cat與Hongda簽訂專利許可協議，將Arctic Cat的幾項推力引導裝置領域專利（申請）授予Hongda進行實施，其中包括涉案的545號與969號專利。被許可產品為水上摩托。許可協議明確規定Honda沒有對被許可產品進行專利標註的義務。
此後，Hongda開始生產和銷售未標註的水上摩托 ，Arcti Cat也沒有作出任何努力要求Hongda對其所售的水上摩托進行標註。Hongda最晚於2013年9月6日開始停止銷售未標註產品。
2014年10月16日，Arctic Cat起訴Bombardier侵犯其545和969號專利。
（一）關於Hongda銷售的被許可產品是否屬於專利產品？
首先需要確認的一個問題是Hongda銷售的水上摩托是否為專利產品。如果是專利產品，未進行專利標註，按照287條的規定將導致專利權人的損害賠償主張受限；如果Hongda銷售的水上摩托不是專利產品，則專利權人或者被許可人有義務不進行專利標註，未進行專利標註不會影響侵權訴訟中主張損害賠償。
美國聯邦巡迴上訴法院認為，在被訴侵權人指出了未標註產品屬於專利產品的情況下，專利權人應當承擔被指認的產品沒有實施涉案專利的舉證責任。
（二）專利權人或者被許可人銷售未標註專利產品之後又停止銷售的行為是否構成287條項下的通知，從而專利權人可以對停止銷售未標註產品至起訴之前這段時間主張損害賠償？
聯邦法院認為Hongda停止銷售未標註產品的行為不能滿足Arctic Cat在287項下的通知義務。專利權人的通知義務不因專利權人或者被許可人的生產或者銷售專利產品的開始或者終止而相應變化。即使被許可人停止銷售未標註產品之後，未標註的產品仍然留在市場上，仍然錯誤地向公眾表明產品之上沒有申請專利，專利權人也沒有采取任何彌補的方案。所以，一旦專利權人/被許可人開始生產或者銷售專利產品，通知義務即產生，該義務只有當專利權人/被許可人提供實際的或者推定的通知之後才能解除。
（三）被訴侵權人故意侵權，即被訴侵權人實際上知道其所實施的產品受專利權人的專利保護的情況下，287條規定的實際通知義務是否當然滿足？
Arctic Cat認為，儘管被許可人未進行專利標註，但其仍有權獲得286條規定的最長六年的的訴前損害賠償，因為陪審團認定Bombardier故意侵犯被訴權利要求構成287條項下的實際通知。
在Amested Indus. Inc. v. Buckeye Steel Castings Co.案中，聯邦法院認為要判斷專利權人是否提供了287條的實際通知應當關注專利權人自身的行為，而不是被訴侵權人的認知，被告是否知道專利或者是否瞭解到其侵權行為與287條的判斷不相關。
故意侵權僅表明被訴侵權人瞭解專利與侵權行為，但卻不會構成287條項下的實際通知，因為只有專利權人才能夠履行實際通知的義務。
案件思考
美國的立法鼓勵專利權人將其專利信息通知到公眾以避免公眾的無辜侵權。事實上，本案法院在判決書中已經將通知表述為專利權人的義務。通知的方式有兩種，一種是推定通知，即通過專利標註的方式；另一種是實際通知，比如通過發律師函或者提起訴訟。如果，專利權人對於專利產品未進行任何形式的通知，則其在專利侵權訴訟過程中的損害賠償的主張範圍將受到限制。
從本案來看，美國聯邦法院對於287條的限制做了嚴格解釋：一方面，未標註專利產品一旦開始銷售，則將啟動287條的限制條款，即便後來專利權人停止銷售未標註產品，287條的限制仍然不會中斷；另一方面，聯邦法院認為實際通知只能通過專利權人作為的方式來完成，與被訴侵權人自身的認知無關。即使被訴侵權人故意侵權，如果專利權人沒有積極的通知行為，287條的損害賠償限制依然適用；第三，從專利產品判定的舉證責任來看，在被訴侵權人進行了初步舉證的情況下，應當由專利權人承擔證明所述產品不屬於專利產品。
可見，在美國如果專利權人實施專利，不管是自己實施還是許可他人實施，不進行專利標註的後果是嚴重的。除非專利權人不以追究損害賠償為目的，或者經評估認為專利標註帶來的成本超過潛在的損害賠償額，則一般都建議對於專利產品進行標註。專利權人在進行專利許可時，同樣應當注意在許可條款中增加專利標註的規定。
當然本案發生在AIA之前，專利標註基本只能通過“物理標註”的方式進行，即將專利信息直接標註在產品上，標註難度比較大。AIA增加了一種“虛擬標註”的方式，即通過標註載有專利信息的網站鏈接的形式進行標註。虛擬標註在方便專利標註的同時也影響了專利標註的直觀性，而且可能引發個人信息保護的問題。目前與虛擬標註有關的法院判例還相對比較少，以後相關案例值得關注。
[1] 35 USC §287: 專利權人或者被許可人在美國生產、銷售、許諾銷售專利產品，或者往美國進口專利產品的，可以通過專利標註……來通知公眾該產品已申請專利。如果未能進行標註的，專利權人將不能在專利侵權訴訟中獲得任何損害賠償救濟，除非有證據證明已經通知被訴侵權人侵權，而被訴侵權人繼續侵權，此時專利權人僅可就通知以後的侵權獲得損害賠償。提起專利侵權訴訟構成這樣的通知。
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