張毅，職務犯、經濟犯罪辯護律師，廣強律師事務所合夥人，經濟犯罪辯護與研究中心副主任
刑辯律師在辦案過程中，經常會根據對案件的分析，建議家屬或者自己去調取一定的證據材料，提交給偵查人員、檢察官（審查起訴階段）或者法官（審判階段），有時囿於法律對於辯護律師調查取證權的限制，以及刑法第306條這一懸在頭頂的達摩克利斯之劍而無法調取證據材料時，只能向檢察官、法官提供相關的證據材料線索，申請他們去調取。不管是哪一種情形，筆者都遇到過檢察官以辯護人提供的證據材料（線索）“來源不明”而拒絕質證、調取的情形，因此筆者做了一個梳理分析以作為，希望同行能給予更多的建議。
檢察官對於辯護人提交的證據材料（線索）回應“來源不明”，筆者認為涉及到兩個問題，一是辯護人有沒有向法庭提交證據材料的權利，二是辯護人是否承擔舉證責任。
一、辯護律師有沒有向法庭提交證據材料的權利？
《刑事訴訟法》中關於律師調查取證並提交證據的主要集中在第四十一、四十二、四十三條。
第四十二條規定“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬於依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”明確辯護人收集的三類證據可以直接提交給公檢法。
第四十三條規定“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，並且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”在全國人大法工委編寫的《刑訴法釋義》一書中，明確是可以“收集證實犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪、罪重還是罪輕的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據和證人證言”。雖然沒有寫是否可以提交，按照一般理解，既然可以調取，當然就是用來提交的，不用再贅述。此處需要注意，這一條僅針對辯護律師，其他辯護人沒有此權利。
這個看似沒有討論必要的權力，但是在其他司法規範性文件卻反覆提及：
《中央政法委關於切實防止冤假錯案的規定》（中政委[2013]27號）第九條：對於被告人及其辯護人提出的辯解辯護意見和提交的證據材料，人民法院應當認真審查，並在裁判文書中說明採納與否的理由。
2013年10月9日最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》（法發〔2013〕11號）第14條：保障被告人及其辯護人在庭審中的發問、質證、辯論等訴訟權利。對於被告人及其辯護人提出的辯解理由、辯護意見和提交的證據材料，應當當庭或者在裁判文書中說明採納與否及理由。
《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》第三十條：對於控辯雙方隨案移送或者庭前提交，但沒有當庭出示的證據，審判長可以進行必要的提示；對於其中可能影響定罪量刑的關鍵證據，審判長應當要求控辯雙方出示。
對於案件中可能影響定罪量刑的事實、證據存在疑問，控辯雙方沒有提及的，審判長應當引導控辯雙方發表質證意見，並依法調查核實。
第三十八條：控辯一方申請出示庭前未移送或提交人民法院的證據，對方提出異議的，申請方應當說明理由，審判長經過審查認為理由成立並確有審查必要的，應當准許。
2018年7月3日《人民檢察院公訴人出庭舉證質證工作指引》第四十條：公訴人質證應當根據辯護方所出示證據的內容以及對公訴方證據提出的質疑，圍繞案件事實、證據和適用法律進行。
二、辯護人是否承擔舉證責任？
在筆者提交證據材料（線索）後，公訴人回應的“來源不明”實際上是認為辯護人應當承擔舉證責任，對證據的三性負責，筆者認為這理解是錯誤的。
1996年刑事訴訟法第三十五條規定，辯護人“根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”。在此後多年的實踐中，一些全國人大代表、專家學者和律師提出，辯護人提出“證明”犯罪嫌疑人、被告人無罪等的材料和意見的規定，可能被理解為辯護人要承擔犯罪嫌疑人、被告人無罪的證明責任，建議對這一表述進行調整。因此2012年刑事訴訟法修改時，刪去了有關規定中的“證明”的表述。修改後的刑事訴訟法第三十七條為“辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。”
而根據刑事訴訟法第五十一條規定，公訴案件中被告人有罪的證明責任由人民檢察院承擔，因此第五十二條規定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。”而辯護人在訴訟中的工作，主要是對犯罪指控和人民檢察院、自訴人的舉證進行辯解和反駁，並不承擔犯罪嫌疑人、被告人無罪的舉證責任。也即辯護人不承擔任何舉證責任。
有人提出，既然你要提交證據材料（線索），肯定要履行來源合法等初步證明責任才能讓司法機關認可！筆者認為應當做兩個方面區分：1、如果辯護律師直接提交證據材料來證明待證事實，那麼當然應當承擔一定的證明責任，但是鑑於辯護人調查取證權的不對等，因此在證明責任和證明標準上應當與公訴人進行區分；2、如果是將證據材料作為線索提交，申請司法機關核實、收集、調取，此時辯護人只要能說明來源即可，司法機關就應當履行法定的收集證據義務，承擔證據來源、收集合法性的責任。
三、總結
既然辯護律師既有提交證據材料的權利，又不承擔舉證責任，那麼如何應對檢察官的“來源不明”的質疑呢，筆者一般作以下回應：
刑事訴訟法既沒有規定被告人自證其罪的義務，也沒有規定其自證無罪的義務，反而是第五十二條規定司法機關人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。也即公訴機關有全面收集、核實、提交有罪與無罪證據的義務。
辯護人有權依據《刑事訴訟法》第四十二條之規定，收集被告人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬於依法不負刑事責任的精神病人的證據，然後告知公訴機關的義務。而對於其他的無罪、罪輕的證據材料，辯護人並沒有當然的收集義務。在辯護人依據刑事訴訟法第三十七條提出被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料後，就應當由負有全面調查取證責任的司法機關進行核實、收集、調取，轉換成刑事訴訟中的證據材料。因此，對於辯護人提交的證據材料（線索），公訴機關、審判機關不能以一句“來源不明”就將應當承擔的法定核實、收集、調取責任推卸的一乾二淨。囿於法律規定的辯護人的調查取證權並不充分，因此刑事訴訟法賦予了辯護人申請調查取證權，辯護人在向公訴機關、審判機關提交上述證據材料（線索）的同時，也一併提交了核實、收集、調取的申請，請予以同意並核實、收集、調取。
以上是筆者在辦案中遇到該情形時的應對，還請高人指點。
閱讀更多 張毅刑事律師 的文章
