蘭雲鵬
重慶市人力資源和社會保障局職業能力建設處處長
今天討論的話題是非常有意義。剛才三位老師都談了非常深厚的理論層面的一些意見、建議和相應的研究，我想從實務角度反思一下今天要討論的話題。
勞動合同的中止，實務最主要的問題有七個：適用條件、工資（生活費）、社會保險、住房公積金、工齡計算、如何恢復繼續履行以及恢復不了怎樣解除。從立法的角度來講，勞動合同法中甚至可以獨立一章來規定勞動合同中止的相關問題。但現實是法律層面缺乏直接規定，地方立法也不是很成熟。
第一，從實務需要的角度來反思法律理論本身的層面。今天我們討論勞動合同的中止以及不可抗力、情勢變更等在疫情背景下對勞動合同的影響，那麼很明顯再一次印證了民法和合同法的傳統理論在勞動合同中很難直接作為可以適用的原則。勞動合同中止與普通民事合同最大區別在於——中止期間當事人雙方權利義務失衡，尤其是用人單位一方需要更多的繼續承擔強制性義務。如何從制度上處理這種失衡的狀態，需要理論支持。從合同抗辯權的角度，雙方當事人抗辯權如何分配，也是難題。而當前理論研究或許都還不是很夠。疫情期間我們可以看到，各地不論是政府還是司法部門都出了一系列的指導意見，這裡面有很多都還涉及到勞動法中合同本身的問題和勞動標準的問題，尤其是勞動標準制度選擇也很關鍵。
我們反過來看一下我們的立法現狀。國家層面目前只有三零九號文件，然後人社部有個若干規定，最高法院有個司法解釋五，這些都因為各種原因被暫緩。那麼我們現存的規定呢？一些地方已經制定的條例或者出臺的規範性文件中已經規定了勞動合同中止問題的，概括起來就是“兩山四水”，兩山是山東、山西，四水是上海、浙江、天津、江蘇。從時間段的角度來分析，第一個階段主要集中於2003年到2005年，第二個階段也即勞動合同條例主要集中在2013年後。2003年和2005年的整個背景是非典，2013年的大背景是勞動合同法的第一輪修改。這兩個背景下，關於勞動合同中止的規定，地方從各個層面都在實務中遇到了各種問題，催生了大量的規定。但比較遺憾的是，其中對最難的問題，即中止後恢復履行和解除，立法明顯不足。這是我們立法的整體現狀。
第二，從實務角度來反思一下公共政策的層面。這次疫情給我們帶來了巨大的影響，疫情之後呢？勞動用工到底出了什麼問題？公共政策在解決勞動用工問題中應該優先選擇什麼樣的價值取向？我們到底是選擇公平、效率、秩序還是民主？我們從勞動合同內外兩個角度看現狀。勞動合同之外面臨的最大問題的是就業。不論從經濟發展還是從民生保障出發，國家把穩就業作為最重要的政策舉措，那麼調整勞動關係的公共政策，邏輯起點選擇就應當是——穩定就業——增加就業機會和崗位供給——支持企業復工復產、支持新型產業發展，然後調整勞動合同雙方利益衡平——引導雙方同舟共濟，互諒互讓——鼓勵協商，柔性化處理糾紛。公共政策的價值選擇，首先選擇了秩序。
勞動合同之內，面臨的最大問題是如何減少失業，降低勞動合同解除發生率，衡平雙方期間利益尤其是勞動者基本生計。也就是說公共政策其次選擇了公平作為價值追求。從現在的情況來看，國家和各地都出臺了許多措施，並且效果明顯。就勞動合同受疫情影響，客觀上發生的類似“中止”的表現，從上到下的政策顯得更為“柔性”：第一是關於工資的問題，雙方可以協商確定工資，以及參照最低工資一定比例解決生活費的問題。第二是關於社保的問題，出現了大量的減免緩。第三，住房公積金同樣可以緩交。第四是工齡計算，各地目前都沒有明確的實務指導意見。第五關於恢復履行和解除的問題，目前來講政策相對是比較滯後。那麼也就是說，從公共政策的角度來反思我們勞動合同中止的法律規定以及爭議處理，我覺得在疫情影響之下，首先應當選擇秩序，然後再來考慮效率、公平。
第三，從實務具體爭議處理的角度來思考。由於各個地方的規定效力等級參差不齊，有條例、有規範性文件、有法院的會議紀要、有仲裁委的紀要——江蘇是2003年出的紀要，安徽是2004年出的實務指導意見，然後還有條例。在這個情況下，在各地法律適用中，勞動合同中止受疫情影響帶來的實務問題很多。除了我們上述講到的七個問題，還有如何對接經濟性裁員與勞動合同法中用人單位關於解除合同的相關規定。同時還可能會波及到另外一類群體——“長期兩不找”實務中的處理，以及剛才有老師也提到了關於產假結束以後的假期、醫療期結束以後的假期和長期患病等等一系列的問題。這些問題，由於各地立法情況不一樣，處理起來可能會各有不同，但將合同中止的法律原則，引入案件的分析和處理，應該對這些案件的處理會更加理性。
基於這些原因，對於今天討論的問題，我有幾個傾向性的意見。
第一，對疫情本身，我個人不傾向於將其直接作為不可抗力，並作為勞動合同中止的適用條件。我覺得如果直接歸入的話，對社會法上這種特殊的合同會產生一系列不利的影響，這種影響涉及面很大，涉及到很多人基本生計甚至一生的職業生涯，以及退休以後的問題。我個人傾向於把不可抗力作為一個因素、起因，我們對勞動合同中止的條件依然還是本著從用人單位是否能夠正常生產經營，是否必須停工停產或部分停工停產這樣的角度來考慮。
第二，關於工資的問題。其中最多的爭論可能就來自於生活費。中國的工資支付週期是按月支付。這種制度有利有弊，尤其是在當前的情況下，受著疫情的影響，不確定的影響因素比較多，很難整月地支付。工資標準的立法確實是當前非常急迫的問題，我認為可以通過地方立法的方式來處理，全國性立法解決這個問題難度很大，不管是人社部還是最高法院難度都很大。
第三，關於社保和住房公積金的問題。目前看來，由於在實務中關於“減免緩”的問題都處於公共政策調整範圍內，而不是勞動合同法法律本身所直接規定的。那麼社保和住房公積金這兩個問題，應該更多得交給緊急狀態下地方政府的公共政策來進行考慮和解決。對由此引發的爭議，在案件處理中應持謹慎的態度。
第四，最難解決的就是怎麼樣恢復履行和解除的問題。疫情結束，假如勞動合同處於中止狀態，任何一方想恢復，另外一方基於各種障礙難以恢復，那麼這種情況下就直接進入另外一個環節——解除。所以勞動合同的中止問題一定要站在成體系的角度去考慮，既要考慮社會治理，又要考慮公共政策，還要考慮法律本身，另外還要考慮一下社會利益的平衡。因為勞動合同中止最大的問題是權利義務的失衡，如何在這種失衡狀態下要求用人單位單方面保障勞動者的合法權益，然後適當得履行或加重它的社會責任，這才是我們應當衡平的問題。對恢復履行和解除，更為關鍵的是在個案中查明是不是具有繼續履行的客觀條件，儘可能不太苛刻的去執行法律規定。
突來疫情，是一場災難。面對災難，我們已經表現出了足夠的智慧和勇敢。我相信疫情結束以後，這些智慧和勇敢同樣會帶來中國勞動法的立法或者實務的創新，尤其是制度創新和理論創新。
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