導語
2019年7月24日，在浙江省政法委的統籌下，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯合印發了《關於辦理“套路貸”相關刑事案件若干問題的紀要》（以下簡稱《紀要》），於當日施行。《紀要》中關於“套路貸”認定的部分內容相較於此前最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部於2019年2月28日聯合印發、於2019年4月9日施行的《關於辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）而言，存在明顯的擴張適用，至少是擴張性表述，此舉引起了重大爭議和廣泛討論。
筆者認為，浙江省《紀要》關於將以“砍頭息”形式操作的民間借貸行為認定為“套路貸”的一種行為模式（選擇性構成要素）以及與此直接相關的“套路”、借款人明知、貸款人非法佔有目的、詐騙罪定性四者間邏輯關係的內容明顯存在值得商榷之處，這也是當前爭議的焦點所在，對該部分內容的批評是有力的；但討論中也存在部分批評意見，實為對《紀要》的誤讀。
關於《紀要》的爭議焦點
兩高兩部《意見》指出，“‘套路貸’，是對以非法佔有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂‘借貸’或變相‘借貸’‘抵押’‘擔保’等相關協議，通過虛增借貸金額、惡意製造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務，並藉助訴訟、仲裁、公證或者採用暴力、威脅以及其他手段非法佔有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。”
對該定義進行拆解，得到“套路貸”的構成要素：其一，非法佔有目的；其二，民間借貸形式；其三，形成虛假債權債務；其四，實現（意圖實現）非法佔有目的。至於行為人通過虛增借貸金額、惡意製造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務系具體以何種費用之名義實施，《意見》並未予以列明。
作為對兩高兩部《意見》的“細化”，浙江省《紀要》結合當前“套路貸”的新樣態，自行對“套路貸”的行為模式包括其具體以何種費用之名義實施進行了補充規定，即“以非法佔有為目的，假借民間借貸之名，以低息、無抵押、快速放貸等為誘餌，誘使或者迫使被害人簽訂‘借貸’或變相‘借貸’等相關協議，通過收取‘家訪費’‘調查費’‘保證金’‘中介費’‘行規費’‘安裝費’‘利息’‘砍頭息’等一種或者多種費用，虛增貸款金額、製造虛假給付痕跡、惡意製造認定違約、多平臺借款平賬、毀匿還款證據等一種或者多種方式設置‘套路’形成虛假債權債務關係的，屬於‘套路貸’。”
儘管浙江省人民檢察院副檢察長黃生林在就《紀要》答記者問時表示，“《紀要》關於‘套路貸’的文字表述雖然與《意見》不完全一樣，但並不衝突，兩者在實質內涵上是高度一致的。”但討論中對此不乏批評之聲，認為《紀要》關於“套路貸”行為模式的前述擴張，尤其是將以“砍頭息”形式操作的民間借貸行為認定為“套路貸”，系混淆了“套路貸”與民間借貸（包括高利貸），是對兩高兩部《意見》的違反，不具有正當性。
此外，《紀要》同時認為，“在‘套路貸’案件中，只要有‘套路’，就可認定非法佔有目的。”“行為人收取名目繁多的費用，虛增貸款金額、故意設置不平等條款等明顯不符合民間借貸習慣，無論對方是否明知，均不影響行為人非法佔有目的的認定。”且“具備‘套路貸’的構成要素，設置各種‘套路’騙取他人財物的，以詐騙罪論處。”
結合《紀要》關於將“砍頭息”作為“套路”的前述認定可知，民間借貸行為凡收取“砍頭息”的，便屬利用“套路”的“套路貸”行為，無論借款人對貸款人的交易條件（收取“砍頭息”）是否明知，均可直接免證推定貸款人具有非法佔有目的，在此一目的下行騙的，以詐騙罪論。這一論證與定性同樣引起了強烈反彈。
民間借貸收取“砍頭息”不應當屬於“套路貸”中的利用“套路”
民間借貸（包括高利貸）中的“砍頭息”，係指貸款人在與借款人訂立借款合同時或者在向借款人履行交付借款義務時，從本金中預先扣除的部分或者全部利息（或者直接表現為一定費用）。
關於民間借貸收取“砍頭息”的法律效果，《合同法》第二百條規定：“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款並計算利息。”《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸規定》）第二十七條後段亦規定：“預先在本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額認定為本金。”由此，在以“砍頭息”形式操作的民間借貸中，合法發生的或者說為法律所承認的債權債務關係應當系以約定本金扣除“砍頭息”後的餘額認定實際本金並計算利息，相當於一個新的借款合同在貸款人實際提供的借款數額之條件下成立並生效。
民間借貸收取“砍頭息”，表面上僅是要求借款人將原本應當於債務清償期限屆至時交付給貸款人的利息，提前至借款合同生效時即貸款人交付、借款人接受借款時預先部分或者全部為清償，並未改變利息數額；但本質上，其使得貸款人在收取利息不變的條件下得以減少提供的實際借款本金、使得借款人在支付利息不變的條件下接受的可利用實際借款本金（有效本金）減少、同時導致有效利率（利息與有效本金之比）提高。換言之，以“砍頭息”形式操作的民間借貸行為，本質上系假借較高約定本金、較低約定利率之形式掩蓋較低有效本金、較高有效利率之實質，顯著利於貸款人。
由此，從生活事實的意義上觀察，將“砍頭息”的民間借貸行為模式描述為貸款人為增進自身利益而對借款人實施的“套路”，是形象的，也是可以理解的。
然而，生活事實意義上的“套路”並不能直接涵攝為法律規範層面上“套路貸”中的“套路”。
根據兩高兩部《意見》之規定：“套路貸”中的“套路”在客觀行為上表現為“通過虛增借貸金額、惡意製造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務”；即使依照浙江省《紀要》的擴張定義，“套路”的客觀側面也須表現為“虛增貸款金額、製造虛假給付痕跡、惡意製造認定違約、多平臺借款平賬、毀匿還款證據等一種或者多種方式設置‘套路’形成虛假債權債務關係”。
質言之，法律規範層面上“套路貸”中的“套路”，須為形成虛假債權債務關係的前述類型化的不法手段，並非僅僅能夠被描述為貸款人為增進自身利益而對借款人實施的生活事實意義上的“套路”者便得充足和該當。判斷、認定“套路貸”中的“套路”，必須嚴格遵循前述規範所框定的不法形式（虛增借貸金額等手段）與不法實質（形成虛假債權債務關係）。
就不法形式而言，貸款人實施以“砍頭息”形式操作的民間借貸行為，繫於向借款人提供借款時（相當於新的借款合同成立並生效時）便預先扣除了“砍頭息”。此一行為雖然本質上是以較高約定本金、較低約定利率之形式掩蓋較低有效本金、較高有效利率之實質，但由於實際得到履行的借款合同自始便是以貸款人實際提供的借款數額為本金，故貸款人在履行借款合同過程中並不存在虛增借款金額的行為。換言之，即使將貸款人以“砍頭息”形式認定較高約定本金為借款數額的行為描述為“虛增借款金額”（相較於較低有效本金而言），該行為也是發生在實際得到履行的借款合同生效前；自借款合同生效伊始，有效本金便以約定本金扣除“砍頭息”後的餘額計，所謂的“虛增借款金額”並未發生於借款合同履行過程中。由此，民間借貸收取“砍頭息”，並不屬於虛增借款金額的行為。至於製造虛假給付痕跡、惡意製造認定違約、多平臺借款平賬、毀匿還款證據等不法行為，則顯然與“砍頭息”不具有當然的關聯性。
就不法實質而言，貸款人實施以“砍頭息”形式操作的民間借貸行為，系基於借貸雙方的真實合意，所形成的債權債務關係亦是為雙方真實意思所承認的。儘管“砍頭息”的收取導致有效利率提高，從而可能突破民事強行規範所設定的利率區間而被認定為違法利率、違法之債（包括但不限於高利貸），但這與貸款人單方通過虛增貸款金額、製造虛假給付痕跡、惡意製造認定違約、多平臺借款平賬、毀匿還款證據等違反借款人真實意思的不法手段所形成的虛假債權債務關係具有明顯區別。換言之，基於借貸雙方真實合意形成的債權債務關係因違反民事強行法而被認定違法，與基於貸款人單方不法“操作”形成的“債權債務關係”因違反借款人真實意思而被認定虛假，系分別落入經濟調控與意思自治的不同範疇。違法性並非虛假性的充分條件，二者更不具有等置性。由此，民間借貸收取“砍頭息”所形成的債權債務關係是基於借貸雙方真實意思而真實存在的，並不屬於虛假債權債務關係。
綜合不法形式與不法實質兩方面判斷，民間借貸收取“砍頭息”的，其既未實施虛增借貸金額等不法行為，又未形成虛假債權債務關係，故不屬於“套路貸”中的利用“套路”，不可能成立“套路貸”。
這一定性為兩高兩部《意見》所認可。浙江省《紀要》雖作出將以“砍頭息”形式操作的民間借貸行為認定為“套路貸”之一行為模式，同時要求成立“套路貸”還需滿足“砍頭息”所不可能滿足的前述不法形式與不法實質的此種自相矛盾、令人費解的規定，但浙江省人民檢察院副檢察長黃生林在就《紀要》答記者問時已對此作出解釋：“《紀要》規定的‘利息’‘砍頭息’和民間借貸中的‘利息’‘砍頭息’不同。民間借貸中的‘利息’‘砍頭息’，行為人只是純粹收取利息或是提前支取‘砍頭息’，沒有虛增債權，沒有非法佔有借款人財物的目的，沒有形成虛假債權債務關係。”故應當認為，浙江省《紀要》（至少從前述官方解讀來看）其實同樣否認將以“砍頭息”形式操作的民間借貸行為認定為“套路貸”。
有批評觀點認為，浙江省《紀要》系主張民間借貸中的“砍頭息”屬於“套路貸”手段行為中的虛增借貸金額，這一解讀系受《紀要》本身自相矛盾之規定誤導的結果。黃生林副檢察長在就《紀要》答記者問時已作出解釋，但仍存在令人費解之處。其一方面否認將以“砍頭息”形式操作的民間借貸行為認定為“套路貸”，另一方面又表示《紀要》規定的“砍頭息”與民間借貸中的“砍頭息”不同，且並未對所謂“不同”之處作出具體說明。
筆者認為，此一令人費解的區分實為在已經認識到“砍頭息”不可能成立“套路貸”、《紀要》存在自相矛盾之處，而又不能對《紀要》有關規定作自我否定的兩難窘境下，不得不對該規定作出的“強詞奪理”式的“解釋”與“找補”，其邏輯存在著明顯的因果倒置與循環論證。
具言之，該解釋系首先將一部分“砍頭息”從民間借貸的“砍頭息”中分離出來，作為所謂《紀要》規定的不同於民間借貸中“砍頭息”的“砍頭息”，而區分標準其實便是成立“套路貸”的標準：亦即並非純粹提前收取利息、而是以非法佔有借款人財物為目的、虛增債權、形成虛假債權債務關係（即充足“套路貸”構成要素）的“砍頭息”便是所謂《紀要》規定的“砍頭息”；而後又將此類“砍頭息”認定為“套路貸”。一言以蔽之，前述解釋的邏輯系將所謂成立“套路貸”的“砍頭息”從民間借貸中分離出來，再將其認定為“套路貸”。然而，“套路貸”的定性系法律論證的結論，在論證脈絡中，該終端之“果”不可能倒置為起點之“因”從而作為區分某種“砍頭息”與民間借貸的先在標準；事實上，論證起點系“砍頭息”的借貸事實，由該事實便應當直接否定“套路貸”的法律評價。因此，並不存在所謂《紀要》規定的不同於民間借貸中“砍頭息”的“砍頭息”。
貸款人收取“砍頭息”是否認定非法佔有目的需具體分析
浙江省《紀要》規定：“在‘套路貸’案件中，只要有‘套路’，就可認定非法佔有目的。”“行為人收取名目繁多的費用，虛增貸款金額、故意設置不平等條款等明顯不符合民間借貸習慣，無論對方是否明知，均不影響行為人非法佔有目的的認定。”亦即，只要認定“套路貸”中的“套路”，無論借款人對貸款人的交易條件是否明知，均可直接免證推定貸款人具有非法佔有目的。
筆者認為，若嚴格遵循兩高兩部《意見》以及浙江省《紀要》關於“套路貸”構成要素中前述不法形式與不法實質的規定，即僅將採用虛增貸款金額、製造虛假給付痕跡、惡意製造認定違約、多平臺借款平賬、毀匿還款證據等不法手段以形成虛假債權債務關係者認定為法律規範層面上“套路貸”中的“套路”，從而將“砍頭息”（生活事實意義上的“套路”）排除在外，那麼浙江省《紀要》關於“套路”、借款人明知、貸款人非法佔有目的三者邏輯關係的前述認識應當認為是符合行為邏輯和反映實踐經驗的。
就“套路”與貸款人非法佔有目的的邏輯關係而言，貸款人實施前述明顯不屬於民間借貸應有行為的不法手段即“套路貸”中的“套路”本身，便內涵著故意壘高借款人債務、意圖攫取額外利益的非法佔有目的，除此以外難以作其他解釋。此一對非法佔有目的的推定，系基於司法實踐中對放貸邏輯的充分認識與總結，與金融詐騙犯罪中對非法佔有目的的推定、走私犯罪中對明知的推定以及電信網絡詐騙犯罪中對共犯明知的推定等屬同一法律推理技術，具有正當性。當然，事實推定可反駁：若具體審查中發現確有證據證明貸款人自身存在受矇蔽等情形，則關於非法佔有目的的事實推定被反駁，非法佔有目的被否定。
就借款人明知與貸款人非法佔有目的的邏輯關係而言，“套路貸”中借款人對“套路”是否明知其實並不能回溯影響貸款人非法佔有目的的先在事實。換言之，貸款人系在先形成非法佔有目的，後以此目的為指導對借款人實施“套路”；而借款人系在後被“套路”，並由此形成對“套路”的正、誤主觀認知，即使具有明知，也只能形成於被“套路”之時或之後。
當然，若存在借貸雙方通過平等、自願協商達成關於前述“套路”之合意的情形，即民法上成立借款人贈與、刑法上成立被害人同意的，則該場合下“套路”系由借貸雙方共同造意，借款人作為“套路”的造意參與者自始對“套路”具有明知，如此便得在意思根源上否定貸款人的非法佔有目的。有觀點以此一情形為假設，批評《紀要》前述規定。然而，這一假設系罔顧放貸行為邏輯、脫離司法實踐經驗的純粹的理論推演與思想實驗。事實上，若借貸雙方確係平等、自願協商達成關於借貸條件的合意，則貸款人便無需自陷違法風險地以虛增貸款金額、製造虛假給付痕跡、惡意製造認定違約、多平臺借款平賬、毀匿還款證據等不法手段形成虛假債權債務關係；貸款人能夠實施前述“套路”，該行為本身便不可能系通過與借款人平等、自願協商而取得借款人同意。一言以蔽之，貸款人實施“套路貸”行為本身具有植根於其行為邏輯的單方性，與借貸雙方平等、自願協商達成合意的可能性相矛盾，所謂借貸雙方通過平等、自願協商達成關於前述“套路”之合意的情形，並不現實存在。
另有批評意見認為《紀要》關於借款人是否明知均不影響貸款人非法佔有目的認定的規定違反了詐騙罪的本質特徵，即行為人以非法佔有為目的，通過虛構事實、隱瞞真相，使被害人或對被害人財物具有支配力的被騙人陷入認識錯誤，並基於該錯誤認識為瑕疵意思表示，從而“自願”處分自己所有或自己支配、他人所有的財物。然而，此一批評意見實為對《紀要》關於貸款人非法佔有目的認定與詐騙罪定性二者邏輯關係的誤讀，以及對犯罪既遂標準與犯罪成立標準的混淆。
關於非法佔有目的認定與詐騙罪定性的邏輯關係，前者僅為後者的必要不充分條件。除取得罪中的挪用罪與譭棄罪外，絕大多數侵犯財產罪，主要指取得罪中的奪取罪（佔有侵奪罪）、侵佔罪與交付罪，均以非法佔有目的為主觀超過要素。因此，認定貸款人具有非法佔有目的，並不意味著“套路”行為一定成立詐騙罪，而是要根據非法佔有目的支配下的具體實施行為，以類型化的主、客觀構成要件（客觀行為與故意內容）檢驗具體“套路”行為成立何種犯罪。譬如，若貸款人實施“套路”，系持使借款人陷入認識錯誤並基於該錯誤認識處分財物的詐騙雙重故意，方得成立詐騙罪；但若貸款人雖具有非法佔有目的，但其實施“套路”並非意在欺騙借款人，既不在意、也不指望、更不追求借款人被騙，而是如實甚至公然擺明從借款人處攫取不法利益的條件與意思，而後採用不同類型、不同程度的暴力、脅迫、拘禁、滋擾等手段實現（意圖實現）非法佔有目的的，則顯然不成立詐騙罪，而應根據具體實施行為認定為搶劫、非法拘禁、搶奪、敲詐勒索、強迫交易、尋釁滋事、非法侵入住宅等罪名。
《紀要》雖然規定“只要有‘套路’，就可認定非法佔有目的”，且“無論對方是否明知，均不影響行為人非法佔有目的的認定”，但並未規定只要認定非法佔有目的，便一律成立詐騙罪。事實上，《紀要》認為“具備‘套路貸’的構成要素，設置各種‘套路’騙取他人財物的，以詐騙罪論處。”“實施‘套路貸’過程中，行為人以非法佔有為目的，虛構事實、隱瞞全部或者部分真相，通過訴訟、仲裁等手段，騙取他人財物的，以詐騙罪定罪處罰。”亦即欲將“套路貸”行為認定為詐騙罪，僅認定“套路”構成要素及非法佔有目的是不充分的，尚須檢視行為是否該當虛構事實、隱瞞真相以行騙的詐騙罪構成要件。同時，《紀要》還規定“實施‘套路貸’過程中，行為人針對同一人實施敲詐勒索、強迫交易、搶奪、搶劫、尋釁滋事等侵財型手段非法佔有他人財物的，一般以牽連犯擇一重罪處罰”。兩相結合，不難分析出，《紀要》就“套路貸”行為的定性問題，根本上還是以具體罪名的構成要件為檢驗標準，並未以非法佔有目的判斷取代構成要件檢驗；至於詐騙罪的定性，則僅是作為司法實踐中高頻發生的情形，被《紀要》單獨予以強調。
關於犯罪既遂標準與犯罪成立標準，刑法分則條文規定的構成要件要素系就單獨的既遂犯所規定的基本犯罪構成，即犯罪既遂才須充足具體條文的全部構成要件要素；但未完成罪同樣成立犯罪，其僅需實現部分構成要件（實行階段的未完成罪）甚至不需要實現任何構成要件（預備階段的未完成罪），即犯罪成立標準或者可罰性起點在於著手甚至預備。就貸款人以非法佔有為目的、持前述詐騙雙重故意而實施“套路貸”的行為而言，若貸款人成功使借款人陷入認識錯誤並基於該錯誤認識而處分財物，則系實現了詐騙罪的全部構成要件要素（基本犯罪構成），成立詐騙罪既遂；若貸款人未能走通詐騙罪至既遂的完整行為流程，即未能引起借款人陷入認識錯誤或者雖引起借款人認識錯誤但未能使借款人基於該錯誤認識而處分財物，則成立詐騙罪未遂，這是因為，貸款人已經著手實行詐騙從而開啟了借款人不可控的風險，即使具體的、偶然的借款人因高於一般水平的理性而未陷入認識錯誤，也同樣不能否定貸款人詐騙行為的可罰性。借款人明知即屬於該情形，因此，《紀要》關於借款人是否明知均不影響貸款人非法佔有目的認定的規定並不存在所謂違法詐騙罪本質特徵的問題。
綜上，若嚴格遵循兩高兩部《意見》以及浙江省《紀要》關於“套路貸”構成要素中不法形式與不法實質的規定，將“砍頭息”排除在“套路”之外，那麼浙江省《紀要》關於“套路”、借款人明知、貸款人非法佔有目的三者邏輯關係的規定是具有正當性的。
然而，浙江省《紀要》將以“砍頭息”形式操作的民間借貸行為認定為“套路貸”之一行為模式，結合《紀要》關於“套路”免證推定貸款人非法佔有目的的規定，便得出民間借貸凡收取“砍頭息”者具有非法佔有目的的結論。筆者認為，該結論是存在問題的。
非法佔有目的雖是主觀要素，但佔有目的是否非法則屬客觀判斷的範疇。就奪取罪與交付罪而言，只要行為人沒有移轉對方財物或者使對方處分財物的財產法上的合法根據，就應當認為行為人的佔有目的系非法，即肯認行為人具有非法佔有目的。
根據《民間借貸規定》第二十六條之規定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。”民間借貸中，年利率未超過24%的，系合法之債，為法律所承認和保護，可訴請執行；年利率高於24%但未超過36%的，系自然之債，不為法律所承認和保護，不可訴請執行，但也不為法律所禁止，借款人已支付該部分利息的，法律對貸款人受讓與保有該利息的事實予以消極認可，不可訴請追回；年利率高於36%的，系違法之債（高利貸），為法律所禁止，不但不可訴請執行，借款人已支付該部分利息的，可訴請追回。
因此，民間借貸中，凡年利率高於24%的，均屬非可執行利率，貸款人均沒有向借款人主張（包括通過合法與非法途徑）該部分利息的財產法上的合法根據，貸款人主張的，應當認為貸款人的佔有目的系非法，即肯認貸款人具有非法佔有目的。其中，年利率高於24%但未超過36%的自然之債，貸款人有受讓與保有該部分利息的合法根據，只是沒有主張或者訴請執行的合法根據，故可罰性較輕；年利率高於36%的違法之債（高利貸），貸款人不但沒有主張或者訴請執行該部分利息的合法根據，連受讓與保有的合法根據也不具備，故可罰性更重。
有觀點認為，民間借貸利率即使不可執行（包括違法），也系借貸雙方合意的結果，故貸款人佔有目的不具有非法性。然而，佔有目的的非法性存在著違反意思與違反法律兩種根據，滿足其一即可認定。具言之，貸款人違反借款人意思的佔有目的系非法，自不待言。但對於形式上通過借貸雙方平等、自願協商而訂立、實質上利率畸高而顯著損害借款人利益者，由於借款人在借款合同的磋商階段處於弱勢，其意思容易被貸款人意思裹挾，從而導致借款人實質上的利益受損為形式上的平等、自願所掩蓋和正當化，故法律主動介入，穿透意思自治的表象，直接以強制性規範的形式規定利率上限，從而實質性地提升借款人地位、協助其真正實現意思自由與自身利益。此種法律對意思自治的矯正，在社會法（民商法社會化）領域廣泛存在。因此，民間借貸利率違反民事強行法的，即使基於借貸雙方合意，同樣具有非法性。
關於“砍頭息”對民間借貸利率的影響，如前所述，民間借貸收取“砍頭息”使得貸款人在收取利息不變的條件下得以減少提供的實際借款本金、使得借款人在支付利息不變的條件下接受的可利用實際借款本金（有效本金）減少、同時導致有效利率（利息與有效本金之比）提高。故在以“砍頭息”形式操作的民間借貸中，實際利率（有效利率）高於約定利率。由此，民間借貸中約定利率原本可執行或者至少不違法的，也可能因收取“砍頭息”而導致有效利率不可執行：該條件下，貸款人沒有向借款人主張該部分利息的財產法上的合法根據，貸款人主張的，應當認定其具有非法佔有目的。
若“砍頭息”直接表現為預先扣除一定費用，則有效利率的計算相對簡單（“砍頭息”費用/有效本金）。有效利率是否達到非可執行利率需具體計算，是否認定貸款人非法佔有目的同樣需具體分析。
若“砍頭息”嚴格依照其原本含義，以預先扣除一定期數利息計（約定本金×約定月利率ד砍頭息”計算期數），則有效利率的計算相對複雜。依“砍頭息”計算期數不同，民間借貸達到非可執行有效年利率所需達到的約定月利率如下：
由上表可知，最終計算得到的有效年利率與約定月利率、“砍頭息”計算期數以及計算單利還是複利直接相關：有效年利率與約定月利率和“砍頭息”計算期數呈正相關；計算複利者比計算單利者的有效年利率更高。若民間借貸約定二分利（約定月利率2%，約定年利率24%，系可執行利率上限），則無論“砍頭息”計算期數為幾個月，也無論計算單利還是複利，最終得到的有效年利率均屬非可執行利率（高於24%），甚至在計算12個月“砍頭息”且計算複利的條件下，有效年利率已達違法利率（高於36%）：該條件下，貸款人向借款人主張該部分利息，沒有財產法上的合法根據，應當認定其具有非法佔有目的。然而，若民間借貸約定一分利（約定月利率1%，約定年利率12%，屬可執行利率），則計算結果恰恰相反，無論“砍頭息”計算期數為幾個月，也無論計算單利還是複利，最終得到的有效年利率均屬可執行利率（未超過24%）：該條件下，貸款人向借款人主張該部分利息，具有財產法上的合法根據，應當否認非法佔有目的。至於民間借貸約定利率在一分利到二分利之間的，情況就更為複雜，最終得到的有效年利率是否達到非可執行利率需具體計算，相應地，是否認定貸款人非法佔有目的也需具體分析。
由此，根據《紀要》有關規定推得的關於民間借貸凡收取“砍頭息”者便具有非法佔有目的的結論，並不當然正確。貸款人收取“砍頭息”是否認定非法佔有目的，需具體分析。
此外，在認定貸款人收取“砍頭息”確有非法佔有目的的場合，若貸款人以對非可執行有效利率的計算結果不具有明知或者存在認識錯誤為由，主張否定非法佔有目的，則該抗辯並不能成立。且不考慮貸款人（尤其是機構貸款人）對直接決定其自身盈利的有效利率不具有明知系幾乎不可能，即使貸款人果真不明知，其至少對約定本金數額、約定利率以及“砍頭息”數額或者計算方法具有明知，此種對不法交易條件構成的明知，足以證成其非法佔有目的。若貸款人承認對有效利率具有明知，但以不知該有效利率不可執行（包括違法）為由，主張否定非法佔有目的，則由於該禁止錯誤（也可能成立涵攝錯誤）系可避免的認識錯誤，故該抗辯同樣不能成立。
有批評觀點認為，即使“砍頭息”條件下的有效利率系不可執行（包括違法），收取“砍頭息”的民間借貸行為在民法上也屬合法行為，因而在刑法上更不應當認定違法性（刑法的最後性與謙抑性）。該批評意見系對民事違法性判斷的誤解：民法對民事合法行為給予依照主體意思創設與實現法律效果的積極評價（意思自治），既然民法對民間借貸收取“砍頭息”規定了與主體意思相悖的法律效果，那麼便是認定了該行為的民事違法性。另有批評觀點認為，民間借貸收取“砍頭息”僅為民事違法行為，而不具有刑事違法性。該批評意見則是將民事違法與刑事違法相對立，邏輯關係明顯混亂。
以“砍頭息”形式操作的民間借貸行為之刑法定性
在肯認貸款人非法佔有目的的場合，民間借貸收取“砍頭息”可能成立侵犯財產性質犯罪，同時可能成立侵犯人身性質犯罪。具體定性則需根據非法佔有目的支配下的具體實施行為，以類型化的主、客觀構成要件（客觀行為與故意內容）檢驗具體行為成立何種犯罪。譬如，貸款人預先扣除“砍頭息”後，採用不同類型、不同程度的暴力、脅迫、拘禁、滋擾等手段實現（意圖實現）非法佔有目的的，應根據具體實施行為認定為搶劫、非法拘禁、搶奪、敲詐勒索、強迫交易、尋釁滋事、非法侵入住宅等罪名。
但如前所述，民間借貸收取“砍頭息”其實並不屬於“套路貸”中的利用“套路”，該行為系基於借貸雙方的真實合意，所形成的債權債務關係亦為雙方真實意思所承認，不但借款人無錯誤認識，貸款人也無詐騙的雙重故意，故即使在肯認貸款人非法佔有目的的場合，詐騙罪定性也應當被排除。不過，若貸款人雖未矇蔽借款人，但其後通過訴訟、仲裁手段，向法庭、仲裁庭隱瞞“砍頭息”相關事實，意圖借力迫使借款人支付不法利益，從而實現非法佔有目的，則成立詐騙罪（三角詐騙）：此一情形下，並非貸款人向借款人收取“砍頭息”的行為本身成立詐騙罪，而是貸款人矇蔽法庭、仲裁庭以謀求借力實現非法佔有目的的在後行為成立詐騙罪。
在否定貸款人非法佔有目的的場合，民間借貸收取“砍頭息”在我國法律框架下則不可能成立侵犯財產性質犯罪（少數外國立法例認為，以法所不容許的手段實現合法財產權利的，系破壞財產平穩秩序，同樣成立侵犯財產罪），僅可能成立侵犯人身性質犯罪。譬如，貸款人以不同類型、不同程度的暴力、脅迫、拘禁、滋擾等手段實現合法債權的，應根據具體實施行為認定為故意或過失殺人、故意或過失傷害、非法拘禁、侵犯人身性尋釁滋事、非法侵入住宅等罪名，而不可能成立搶劫、搶奪、敲詐勒索、強迫交易、侵犯財產型尋釁滋事等罪名。值得注意的是，貸款人以輕微暴力、脅迫手段實現合法債權的，在我國法律框架下不成立犯罪（少數外國立法例認定為脅迫罪）：儘管該情形並不被提倡，但在當前“老賴”橫行、債務清償階段貸款人轉為弱勢的現實下，不宜對有合法債權的貸款人過分苛責。
作者：郝贇，靖霖刑事律師機構票據犯罪研究與辯護部副主任
以上內容轉自:刑辯參考
閱讀更多 狄城普法驛站 的文章
