作者丨湯婷 倪柳青
來源丨邦信陽中建中匯律師事務所
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1. 女職工入職時提供虛假生育信息的，用人單位能否解除勞動合同？
答：應當區別情況做出認定：1）女職工的生育信息與履行勞動合同相關的，女職工對生育信息做出虛假陳述的，用人單位可以解除勞動合同；2）女職工的生育信息與履行勞動合同無關的，用人單位不得解除勞動合同。
根據《勞動合同法》第八條的規定，用人單位有權瞭解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。由此，用人單位瞭解勞動者的基本情況限定在“與勞動合同直接相關”這一範圍之內，勞動者有權保護自己的隱私權不受侵犯。通常情形下，生育狀況作為勞動者的個人隱私，一般認定為與勞動合同無直接關係。由此，女職工在入職時提供虛假生育信息的，用人單位不得解除勞動合同。而當生育信息與勞動合同直接相關時，如工作崗位為三期女職工禁忌從事的崗位，女職工提供虛假信息的，則用人單位有權解除勞動合同。
2. 懷孕女職工未能通過試用期的考核，用人單位能否以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同？
答：用人單位可以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。
根據《勞動合同法》第四十二條的規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。而《勞動合同法》第四十條規定的三類解除情形分別是醫療期滿、不能勝任和客觀情況發生重大變化，第四十一條規定的情形是經濟性裁員，皆不涉及試用期不符合錄用條件的情形。由此可見，《勞動合同法》並未禁止用人單位以第三十九條解除與三期女職工的勞動合同。用人單位以“試用期不符合錄用條件”為由解除勞動合同需注意以下幾點：1）約定的試用期要符合法律規定；2）有完善的試用期考核制度或約定；3）有記錄和評價員工試用期內表現的證據；4）在試用期內向員工發出書面解除通知。
3. 三期女職工未能完成績效的，用人單位能否以不勝任工作為由解除勞動合同？
答：用人單位不能以不勝任工作為由解除勞動合同。
根據《勞動合同法》第四十二條的規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。而《勞動合同法》第四十條規定的其中一種情形就是“勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的”。
4. 三期女職工的崗位因用人單位組織架構調整被撤銷的，用人單位能否以客觀情況發生重大變化為由解除勞動合同？
答：用人單位不能以客觀情況重大變化為由解除勞動合同。
根據《勞動合同法》第四十二條的規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。而《勞動合同法》第四十條規定的其中一種情形就是“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的”。
5. 用人單位受疫情影響陷入經營困難，用人單位能否適用經濟性裁員解除三期女職工的勞動合同？
答：用人單位不能適用經濟性裁員解除三期女職工。
根據《勞動合同法》第四十二條的規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。而《勞動合同法》第四十一條規定的就是經濟性裁員。
6. 三期女職工嚴重違反規章制度的，用人單位能否解除勞動合同？
答：用人單位有權以嚴重違反規章制度為由解除勞動合同。
根據《勞動合同法》第四十二條的規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。而《勞動合同法》第四十條規定的三類解除情形分別是醫療期滿、不能勝任和客觀情況發生重大變化，第四十一條規定的情形是經濟性裁員，皆不涉及嚴重違反規章制度情形。而根據勞動合同法第三十九的規定，勞動者嚴重違反規章制度，用人單位可以解除勞動合同。
7. 用人單位能否與三期女職工協商一致解除勞動合同？
答：用人單位可以與三期女職工協商一致解除勞動合同。
根據《勞動合同法》第三十六條的規定，用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。而《勞動合同法》第四十二條並未禁止用人單位與三期女職工通過協商一致的方式解除勞動合同。
8. 女職工違反計劃生育的，用人單位能否以女職工違反計劃生育政策為由解除勞動合同？
答：用人單位不能以女職工違反計劃生育政策為由解除勞動合同。
《勞動法》第二十五條規定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……(二)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；……(四)被依法追究刑事責任的。”《勞動合同法》第三十九條規定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：“……（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；……（六）被依法追究刑事責任的。”女職工違反計劃生育政策，應承擔的是行政責任，而不是刑事責任。而《勞動法》和《勞動合同法》並未規定員工違法的，用人單位有權解除勞動合同。
9. 將違反計劃生育規定為嚴重違反規章制度的，用人單位能否以嚴重違反規章制度為由解除勞動合同？
答：我們傾向性認為用人單位有權以嚴重違反規章制度為由解除勞動合同。
根據《勞動合同法》第四十二條的規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。而《勞動合同法》第四十條規定的三類解除情形分別是醫療期滿、不能勝任和客觀情況發生重大變化，第四十一條規定的情形是經濟性裁員，皆不涉及嚴重違反規章制度。換言之，女職工嚴重違反規章制度的，用人單位有權解除勞動合同。而規章制度作為仲裁/法院審理案件的依據，其前提是內容合法合理。那麼，用人單位將“違反計劃生育”規定為“嚴重違反規章制度”，是否合法合理？
有觀點認為，用人單位將“違反計劃生育”規定為“嚴重違反規章制度”，不符合女職工特殊保護的立法宗旨，將用工單位的自主管理權凌駕於女職工的健康權和嬰兒的生存權，不具備合法性和合理性，當屬無效。也有觀點認為，計劃生育是我國的一項基本國策，用人單位為確保基本國策的施行、合理安排生產經營計劃，要求本單位的女職工遵守執行生育政策並無不當，因此，用人單位將“違反計劃生育”規定為“嚴重違反規章制度”合法合理。我們比較認同後一個觀點，上海第二中級人民法院在(2016)滬02民終5104號案件中也支持後一個觀點。
10. 女職工簽署《協商解除勞動合同的協議書》後發現自己懷孕的，用人單位是否有權拒絕女職工撤銷協議的要求？
答：用人單位有權拒絕女職工撤銷協議的要求。
根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條規定“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。前款協議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持”。由此可見，女職工有權撤銷協議的前提是證明《協商解除勞動合同的協議書》存在重大誤解或顯示公平的情形，而懷孕的事實並不構成重大誤解或顯失公平，理由如下：
1）根據《民法總則》第一百五十一條規定“一方利用對方處於危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”。女職工在簽署協議時不知曉懷孕，也不構成女職工處於危困狀態或缺乏判斷能力，用人單位更沒有利用這一情形，因此不構成顯失公平；
2）根據《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第71條的規定“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的後果與自己的意思相悖，並造成較大損失的，可以認定為重大誤解”。女職工在簽署協議時雖不知道已懷孕，但顯然也不構成對行為性質、標的物的品種、質量、規格和數量的錯誤認識，因此不構成重大誤解。
11. 女職工單方提出離職申請後發現自己懷孕的，女職工能否撤銷離職申請？
答：除非用人單位同意，否則女職工不得撤銷離職申請。
根據《勞動合同法》第三十七條規定，勞動者提前三十日（試用期提前三日）以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。由此，解除勞動合同無需經過用人單位的同意，只需勞動者一方的意思表示即可。根據《民法總則》第一百三十三條、一百三十四條、一百三十六條的規定，民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關係的行為，可以基於單方的意思表示成立，自成立時生效。由此進一步說明，自用人單位收到女職工發出的離職申請後，便產生解除勞動合同的效力。在此情形下，女職工撤銷離職申請無非是要實現勞動關係的重新建立或恢復。而勞動關係的建立必須雙方協商一致，即用人單位必須同意。
《勞動合同法》第四十二條限制了用人單位根據醫療期滿、不能勝任、客觀情況發生重大變化、經濟性裁員來解除三期女職工勞動合同，但並未禁止女職工自行處分權利，單方提出解除勞動合同。
12. 三期女職工超過醫療期的，用人單位能否解除勞動合同？
答：用人單位不能依據醫療期滿解除勞動合同。
根據《勞動合同法》第四十二條的規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。而《勞動合同法》第四十條規定的三類解除情形中的其中一種情形就是醫療期滿。
13. 三期女職工，勞動合同到期該如何處理？
答：勞動合同應當順延至哺乳期滿時終止。
根據《勞動合同法》第四十五條的規定，“勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止”。勞動合同第四十二條第（四）款規定的是女職工在孕期、產期、哺乳期。
14. 女職工勞動合同順延至“三期”期滿的，順延期間未簽署書面勞動合同的，用人單位是否應當支付二倍工資差額？
答：用人單位無需簽署二倍工資差額。
國家層面的法律法規以及上海地方均未有明確，但是，從未籤勞動合同二倍工資的立法本意來看，主要是為了懲罰一些用人單位為規避對勞動者的義務不訂立書面勞動合同的問題，規範用工行為。而三期女職工勞動合同到期順延已經有法律的強制性規定，是用人單位不得不履行的法定責任，無需雙方再行協商確認。因此，在實踐中，用人單位只需要向勞動者送達一份法定順延通知即可。
上海第一中級人民法院在(2012)滬一中民三(民)終字第1352號判決中認可了前述觀點。且實務中已有北京、浙江、安徽、江蘇、深圳等部分法院出臺意見對此進行了規範：
《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關於勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》（2014年5月7日生效）第30條規定，勞動合同期滿，有《勞動合同法》第42條規定的情形的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止，故在續延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不應支付二倍工資。
《浙江省高級人民法院民一庭關於審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年12月24日生效）第6條規定，勞動合同期滿後，按照《勞動合同法》第四十二條的規定勞動合同關係依法延續的，在延續期間雙方未訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付二倍工資，不予支持。
安徽省高級人民法院《關於審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》（2015年1月20日）第十一條，勞動者主張下列情形的雙倍工資，人民法院不予支持（二）勞動合同期滿後，依據《勞動合同法》第四十二條、第四十五條規定法定續延勞動合同的，勞動者主張法定續延期間內的雙倍工資。
15. 三期女職工勞動合同到期順延導致其在該用人單位工作年限超過10年，員工以此為由要求用人單位簽署無固定期限勞動合同的，用人單位是否有權拒絕簽署無固定期限勞動合同？
答：用人單位有權拒絕簽署無固定期限勞動合同。
根據《勞動合同法》第十四條第（一）項的規定，勞動者在該用人單位連續工作滿十年的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。然而，《上海市高級人民法院關於適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》第四條第（三）項規定，“因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限勞動合同的理由。 勞動合同期滿，合同自然終止。合同期限的延續只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進行了相應的延長，而非不得終止。《勞動合同法》第四十五條也明確規定：勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當延續至相應的情形消失時終止。在法律沒有對終止的情況做出特別規定的情況下，不能違反法律關於合同終止的有關規定隨意擴大解釋，將訂立無固定期限合同的後果納入其中。因此，法定的續延事由消失時，合同自然終止。”由此，女職工因三期原因勞動合同到期順延，屬於法定特殊事由，因此導致勞動合同期限超過十年的，也不屬於《勞動合同法》第四十條第（一）項應當簽署無固定期限勞動合同的情形。
16. 用人單位解散，三期女職工的勞動合同如何處理？
答：三期女職工的勞動合同終止，不因三期原因順延。
根據《勞動合同法》第四十四條第（四）項的規定，用人單位提前解散的，勞動合同終止。《勞動合同法》及其相關法律法規對於三期女職工因用人單位提前解散導致勞動合同終止沒有特殊或例外的保護規定。
17. 用人單位解散，三期女職工是否有額外的經濟補償或特殊待遇？
答：國家層面和上海暫未出臺額外經濟補償或特殊待遇的規定，在上海法院的司法判例中，也未查見法院對於額外補償金的支持判決。
江蘇有特別的規定，《江蘇省勞動仲裁案件研討會紀要》第七條規定：“用人單位解散，或被依法撤銷是終止勞動合同的法定情形。故用人單位出現上述終止勞動合同的情形後，亦應終止“三期”女職工的勞動合同，並依據規定支付女職工經濟補償金。為保護女職工的合法權益，從有利於勞動者的原則出發，用人單位應一次性支付女職工三期內的生活費、產假工資、生育費用等。”
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