王 新 北京大學法學院 教授、博士生導師
2019年12月28日，全國人大常委會審議通過了新修訂的《中華人民共和國證券法》（簡稱《證券法》），其公認的亮點之一就是加大對證券違法行為的處罰力度，這具體表現在第十三章“法律責任”的規範設置上。該章在具體列舉了發行人、證券公司等實施相關違法行為的民事和行政法律責任之後，最後在第219條規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，這是證券違法行為人承擔刑事責任的依據。在我國目前實行“大一統”的刑事立法模式下，該規定屬於附屬刑法的規範模式，只能籠統和抽象地規定刑事責任的追究。至於具體追究的罪名和法定刑等，則需要在刑法典中予以落實。這就必然會帶來新修訂的《證券法》與刑法之間的聯動修訂問題。
一、我國規制證券犯罪的刑事立法變遷
證券市場是社會財富的聚集地，天生地成為不法分子謀取非法利益的窺覷地。為了防止證券交易中的欺詐、操縱等不法行為，保護證券投資者的合法利益，創造一個公平、公正、公開和有序的投資和交易環境，包括我國在內的許多國家和地區均對證券犯罪進行刑法規制。從我國刑事立法變遷的角度看，在1979年的《刑法》中，並沒有設置證券類犯罪的罪名，這與我國當時尚未出現證券市場的計劃經濟體制緊密相聯。在1993年，為了維護證券交易秩序，打擊證券欺詐等違法行為，國務院證券管理委員會頒佈了《禁止證券欺詐行為暫行辦法》，對證券發行、交易及相關活動中出現的內幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等幾種證券欺詐行為規定了經濟處罰和行政制裁措施，並作出“構成犯罪，追究刑事責任”的概括性規定。
在1997年修訂《刑法》的過程中，對於金融領域中新出現的、需要追究刑事責任的犯罪行為，立法機構經過研究認為比較有把握的，儘量作出規定，從而增設許多全新的罪名，其中最為突出的是在當時我國首部《證券法》尚未頒佈的大形勢下，在“通過這次修訂，力求把法律條文規定得比較完備”的思想指導下，從第178條至第182條，不僅修訂了偽造有價證券罪，而且增設了擅自發行有價證券、內幕交易、編造並傳播虛假信息、誘騙他人買賣證券、操縱證券交易價格等罪名，初步構建了我國打擊證券犯罪的刑法罪名體系。可以說，《刑法》設立證券類犯罪的罪名，是在《證券法》頒佈之前，體現出刑事立法超前介入的立法態度，可謂是《刑法》與《證券法》的“第一次握手”。
1997年《刑法》實施僅兩年多，為了將新出現的涉期貨交易犯罪納入刑法的調控範圍，1999年的《刑法修正案》在第180條至第182條的4個罪名中，在涉證券類犯罪的罪狀中簡單地加入“期貨”的字眼，這在一定程度上忽略了證券交易與期貨交易的差異。後來，為了打擊新型證券犯罪的需要，《刑法修正案（六）》（2006年）和《刑法修正案（七）》（2009年）不僅再次修改第182條的操縱證券交易價格罪，而且增設了“利用未公開信息交易罪”。
發展至此，在我國目前的刑事立法中，在《刑法》第三章第四節“破壞金融管理秩序罪”中，有以下10個典型的證券犯罪罪名：擅自設立金融機構罪；偽造、變造國家有價證券罪；偽造、變造股票、公司、企業債券罪；擅自發行股票、公司、企業債券罪；內幕交易、洩露內幕信息罪；利用未公開信息交易罪；編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪；誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪；操縱證券、期貨市場罪；背信運用受託財產罪。另外，在《刑法》第三章第三節“妨害對公司、企業的管理秩序罪”中，也有以下3個與證券類犯罪相關的罪名：虛報註冊資本罪；欺詐發行股票、債券罪；違規披露、不披露重要信息罪。由此，在我國形成了“10+3”個打擊證券類犯罪的罪名體系。
從我國司法實踐角度來看，司法機關所查處的證券類刑事案件數量並不多，這與我國規制證券犯罪的刑事立法形成鮮明的反差。以內幕交易罪為例，儘管在1997年《刑法》中已經設立該罪，但直到2003年司法機關才查處第一起刑事案件。從2007年至2011年底的5年間，全國法院審結的內幕交易、洩露內幕信息犯罪案共20餘件。從客觀角度看，這些冰冷的數字後面透析出證券犯罪的專業性強、查處難度大，已遠遠不能適應刑事司法的需求。
鑑於花樣不斷翻新的證券類犯罪頻頻發生，破壞了金融市場的穩定和公平、公正的市場秩序，從第五次全國金融工作會議開始，中央非常重視金融市場的穩定發展，加大了打擊“金融大鱷”的力度；同時，防範化解金融風險，是打贏“三大攻堅戰”的重中之重。在此大背景下，在新修訂的《證券法》正式通過後，聯動修訂《刑法》的時機非常成熟，也必須與時俱進地跟上，這就需要我們共同研究，將與《證券法》緊密銜接在一起的刑事責任部分，落地在已被全國人大常委會列入今年立法計劃的《刑法修正案（十一）》中，從而實現《刑法》與新修訂的《證券法》的“第二次握手”。
二、與新修訂的《證券法》聯動修訂《刑法》的指導思路
1、嚴密刑事法網。
在新修訂的《證券法》第十三章“法律責任”中的第180條至218條，列出了諸多具體的證券違法行為類型，我們首先有必要將它們與《刑法》目前關於證券類犯罪的罪名予以比對。鑑於《證券法》中規定的違法行為，並不必然都全部要上升到《刑法》而對應地設置罪名，這就需要我們研究其中的那些危害嚴重證券違法行為，需要聯動地反應在刑法之中。依據新修訂的《證券法》第5條的規定，禁止欺詐、內幕交易和操縱證券市場的違法行為，特別是第三章中第三節“禁止的交易行為”所規定的禁止行為類型，這應該是嚴密刑事法網的重中之重。
2、加大刑事處罰的力度。
在《證券法》的修訂過程中，強化信息披露制度，嚴厲打擊信息披露不充分的行為，就已經達成共識。為此，新修訂的《證券法》在第五章專門設立“信息披露”的章節，要求發行人及其他信息披露義務人，應當及時依法履行信息披露義務；在披露信息時，應當真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。在目前的刑法中，關於對信息披露制度的刑法保護，主要體現在《刑法》第161條的“違規披露、不披露重要信息罪”。該罪第一次是設置在1997年刑法中，由於存在法律盲區，在《刑法修正案（六）》（2006年）予以第一次修改，將披露的信息範圍，從過去的單一“財務會計報告”，又增加了“依法應當披露的其他重要信息”，可以說嚴密了刑事法網。但是，該罪的法定刑檔次只有一個，最高只能“處三年以下有期徒刑或者拘役”。筆者認為，需要借鑑之前的若干刑法修正案，對需要加大刑事打擊力度的犯罪，有必要增加第二檔次的法定刑，即在《刑法》第161條增加：“…… 情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。”這種增加法定刑第二個量刑檔次的思路，也可以體現在其他是單一法定刑的證券犯罪罪名之中。
需要強調說明的是，對證券犯罪加大刑事處罰的力度，並不是說要將現在所有的證券犯罪罪名，都要從現在的“結果犯”（數額較大、情節嚴重、後果嚴重）入罪模式，修改為“行為犯（危險犯）”的模式，即取消入罪的門檻條件。這不符合我國刑事立法在罪狀結構中的“定量標準”的立法傳統，而且會打破目前關於刑行銜接的制度，會影響對需要重點打擊的證券犯罪罪名的修改。
3、提高違法犯罪的成本。
證券類犯罪是逐利性犯罪，從全球打擊經濟犯罪的共識來看，必須剝奪行為人犯罪的利益驅動力，即提高他們違法犯罪的成本，包括經濟成本和資格成本。通過比較修訂前後的《證券法》關於“法律責任”一章的內容，我們明顯可以看到新修訂的《證券法》大幅度提高了對違法行為的罰款額度。例如，依據第180條和第181條的規定，對於擅自發行和已經欺詐發行證券的行為，從原來最高可處募集資金5%的罰款額，分別拔高到非法募集資金的50%和一倍；依據第197條的規定，對於信息披露義務人報送的報告或者披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，從原先並處以30萬元以上60萬元的罰款額，拔高至處以100萬元以上1000萬元；依據第213條的規定，對於證券服務機構未勤勉盡責，所製作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，從原先最高並處以業務收入五倍的罰款額，提高至十倍，情節嚴重的，並處暫停或者禁止從事證券服務業務。
在刑事立法中，提高證券犯罪人的經濟成本主要表現在罰金刑上。在我國刑法中，關於罰金刑的設置，有倍比罰金制與無限額罰金制之分。在1997年刑法中，倍比罰金制比較普遍地體現在經濟犯罪之中，也包括證券犯罪，例如處以“違法所得一倍以上五倍以下的罰金”。後來，為了提高違法犯罪人的經濟成本，《刑法修正案（八）》（2011年）就將生產、銷售假藥、有毒有害食品、不符合安全標準的食品罪等犯罪的罰金額度予以修改，將過去並處“銷售金額50%以上二倍以下的罰金”，修改為“並處罰金”，即從倍比罰金制修訂為無限額罰金制，這意味著法官可以突破過去的封頂罰金數額，可以將被告人罰得傾家蕩產，以便徹底遏制犯罪人的經濟驅動力。這值得刑法在下一步設置證券類犯罪的罰金刑時借鑑。
關於提高犯罪人的資格成本，新修訂的《證券法》除了在第13章中有“撤銷相關業務許可”的措施之外，第221條也有“證券市場禁入”的相關規定，即在一定期限內直至終身不得從事證券業務、證券服務業務，不得擔任證券發行人的董事、監事、高級管理人員，或者一定期限內不得在證券交易所、國務院批准的其他全國性證券交易場所交易證券。與此相對應的是，我國《刑法》第37條之一規定：“根據其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。”由此可見，新修訂的《證券法》第221條的內容非常關鍵，直接關係到《刑法》第37條之一關於對證券犯罪人實行“從業禁止”的實現。
三、關於修訂刑事部分條款的其他建議
1、內幕交易、洩露內幕信息罪（《刑法》第180條第一款）
這是全球所有國家和地區均禁止的證券違法行為，也是我國打擊證券犯罪的重要罪名之一。該罪名最早設置在1997年《刑法》，後來通過兩個刑法修正案予以修改。在新修訂的《證券法》的第51條、第52條、第80條第二款和第81條第二款中，對內幕信息的知情人和範圍修改較大，並在第191條大幅度提高了對從事內幕交易的罰款額度。但是，《刑法》第180條規定：“內幕信息的範圍，依照法律、行政法規的規定確定”，這採取的是援引性規定模式；同時，在2012年3月29日，“兩高”公佈《關於辦理內幕交易、洩露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對內幕信息的知情人員之認定，也是援引《證券法》的相關規定。因此，新修訂的《證券法》對《刑法》關於內幕交易、洩露內幕信息罪的影響均不大。
關於對內幕交易罪在聯動修改的重心，應該放在提高違法犯罪的經濟成本之角度上，首要的是將目前該罪的倍比罰金制，修改為無限額罰金制，即將目前《刑法》第180條第一款罪狀中“違法所得一倍以上五倍以下的罰金”的字樣，修改為“並處罰金”。對比可見，對於操縱證券市場罪，《刑法》採納的是無限額罰金制。這對於在危害性上與操縱證券市場持平的內幕交易罪而言，是非常具有借鑑價值的。
2、利用未公開信息交易罪（《刑法》第180條第二款）
該罪名是在《刑法修正案（七）》（2009年）新設置的，俗稱“老鼠倉犯罪”。直至2019年6月27日，“兩高”才公佈《關於辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》，形成了刑事立法與刑事司法之間的鮮明“剪刀差”。在修訂前的《證券法》中，沒有關於利用未公開信息交易的規定，這在新修訂的《證券法》第54條中予以彌補。從具體內容看，除了在主體方面具有差別之外，《證券法》第54條基本上是照搬了《刑法》第180條第二款的規定，特別是在行為要件上完全相同。具體而言，《刑法》設置利用未公開信息交易罪，是規制廣義的主體，除了證券交易場所、證券公司，還包括期貨交易所和經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等在內。由於新修訂的《證券法》是規範證券的發行和交易行為，故第54條所列舉的規制對象是僅與證券相關的主體。對比可見，新修訂的《證券法》第54條所規制的主體，還包括“證券登記結算機構”和“證券服務機構”，而這在《刑法》第180條第二款沒有規定，在聯動修訂刑法時應該予以考慮。
3、操縱證券、期貨市場罪（《刑法》第182條）
與內幕交易罪一樣，該罪是全球所有國家和地區均禁止的證券違法犯罪行為，也是我國打擊證券犯罪的重要罪名之一。在1997年《刑法》，就設置了該罪名，並且通過兩個刑法修正案予以修改。同樣，新修訂的《證券法》第55條不僅禁止任何人操縱證券市場，而且在第192條大幅度提高了對操縱證券市場的罰款額度，從修訂前的《證券法》第184條原先最高並處以違法所得五倍以下的罰款，現在拔高到十倍。
從《刑法》第182條的罪狀表述看，操縱證券市場罪是採取“列舉+兜底”式的模式，即列舉三項具體的操作行為方式；同時，為了防止掛一漏萬，又在第四項設置“以其他方法操縱證券、期貨市場”的兜底規定。修訂前的《證券法》的第71條關於操作證券市場的手段，則完全是照搬《刑法》第182條的規定。但是，在司法實踐中，第四項兜底的行為方式和外延是一個認定難點，容易產生認識分歧，甚至影響司法打擊的效果。為此，在2019年6月27日，“兩高”公佈《關於辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》，重心之一就是在第一條細化了這個兜底行為方式，將其列舉為7種具體的形態。
從新修訂的《證券法》第55條所列舉的八種操作證券市場的手段來看，前三項和第八項是繼續沿用了目前《刑法》第182條的規定，只是在文字上有所變動；第（四）、（五）、（六）項，在“兩高”刑法解釋中也存在，問題也不大。但是，其第（七）項規定“利用在其他相關市場的活動操縱證券市場”，則是刑法規定之外的新內容，這在聯動修訂刑法時應該予以考慮。
4、編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪（《刑法》第181條第一款）
從《刑法》第181條第一款關於該罪成立術語中的“並”字看，要求行為人對於證券交易虛假信息，需要同時實施“編造”和“傳播”的行為，才能符合該罪成立的客觀要件。但是，在新修訂的《證券法》第56條和第193條，則在“編造”與“傳播”之間使用頓號，這在修訂前的《證券法》第78條中也是如此，意味著兩個行為之間是選擇性要件。由此可見，《刑法》與《證券法》的表述在長時間內並不一致。
【該文是王新教授於2019年5 月 11 日在中國財富管理 50 人論壇“《證券法》修訂草案徵求意見與資本市場發展”專題研討會上的發言稿。經過文字整理後，全文刊發在中國人民銀行主管的《金融博覽》2020年第2期（上半月）。】
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