肖戰“同人文”事件解讀———《下墜》一文引起的相關法律問題分析
一、事件概述
1、事件起因：
一篇名為《下墜》的文章突然引起肖站粉絲的關注並帶來一系列的連鎖反應。《下墜》一文其實是一篇短篇小說，目前創作者身份尚不明確。該文章在國外網站A03網站發表，就筆者看到的內容來說，這是一部以“贊贊”（部分文中直接使用肖戰）、“王一博”為主人公，創作的一部短篇言情小說。因為該小說中的“贊贊”被粉絲直接關聯於肖戰，並且該小說中“贊贊”是一名性取向存在問題的男性，生活於髮廊之中為男性提供性服務，並且與小說中的“王一博”產生感情、發生關係。這一行文內容引起了肖戰粉絲的不滿，粉絲隨即舉報了國外的A03網站，這一“攻擊”行為又引起了A03網站粉絲的不滿，該A03網站粉絲髮起抵制肖戰的活動，就這樣事件持續發酵，引起了人們的熱議。
2、同人文小說的概念：
從起源來看，同人文小說類似於西方語境中的“Fanfiction”(粉絲小說)，它其實是一種以文學作品、電視劇、動漫、遊戲等作品為基礎，對其作品中涉及的人物進行環境、情節等獨立再創作，而形成的相對獨立於原作品的一種新的作品。筆者認為當一個作品塑造的人物非常飽滿乃至富有完整的邏輯關係時，對這一種人物體系的利用也是非常有價值且便捷的，尤其是在科幻、武俠等領域，這也是同文作品迅速發展的原因之一。中國近代的同文小說作品的發展主要是圍繞在中國廣泛流行的日本動漫作品、遊戲作品而展開的，所以一直沿用日語中“doujin”的含義，這類作品其實在中國歷史上也是非常普遍。比如，元代王實甫的《西廂記》是基於唐代元稹的《鶯鶯傳》、明代羅貫中的《三國演義》系對西晉陳壽《三國志》人物的重新演義、又如近代高鶚續寫的《紅樓夢》、現代江南對金庸小說人物的再利用創作《此間的少年》等等。其實一言以蔽之，可以以“同人不同文”來概述。
二、律師分析
理性分析本次事件，其實本次事件提出了幾個現實的法律問題，用通俗的語言表達即為：（一）用他人的名字或者影射他人的名字來創作是否侵權？（二）同人作品發展的法律困境及對策。
針對上述問題，本文主要分析如下：
（一）、用他人的名字或者影射他人的名字來創作是否侵權？
在這裡筆者首先要提一下，目前網絡上稱《下墜》一文系同人文，這是欠準確的，如前所述，同人文是對某一作品人物名稱的再利用而形成的演繹作品，而本案是直接用真人名稱或者疑似真名影射，是明顯不同的，至多可以說是“廣義的同人文”。那麼在實際生活中，如果使用他人的姓名或者影射他人姓名去創作是否存在侵權的情形？這裡涉及主要涉及三種權利：
1、姓名權
姓名權是公民依法享有的決定、使用、改變自己姓名的權利。法律規定,對於干涉、盜用、假冒他人姓名的行為,應追究行為人的民事責任。那麼在小說中使用真人姓名，無論是故意還是過失，按照目前我國法律對姓名權能的理解，上述的行為是沒有影響公民對自己姓名的決定、使用和改變的，因此一般不構成對姓名權的侵害。
2、名譽權、隱私權等
首先應當區分寫作的內容：
（1）如果寫的是真人真事，一般是傳記類作品，這類作品一般在已徵求傳記本人同意、並且妥善處理好隱私問題的情況下，不會存在侵權問題。但是如果未能徵得傳記人的同意，並且存在披露隱私、所寫作內容為不真實等情形的話，會產生侵犯名譽權、隱私權的法律後果。
2、如果所寫的內容屬於虛構，一般而言使用他人的姓名是沒有問題的。因為姓名的權能是一種相對的絕對權，即它只有在決定、使用、改變自己姓名的方面才具有絕對權，在其他方面由於法無禁止，那麼皆可為。但是也有例外，那就是在影射特定人物的情形下也能夠構成侵權這裡一般要符合兩個條件，一是，根據特定的影射內容能夠使常人將所寫人物與真實人物進行對應，二是所寫的內容存在貶低、侮辱、誹謗他人的情形，那麼這樣的情形可能會構成對現實人物的名譽權的侵害，需要承擔侵權責任。依據《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答》“雖未寫明真實姓名和住址，但事實是以特定人或者特定人的特定事實為描寫對象，文中有侮辱、誹謗或者披露隱私的內容，致其名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權。”那麼在本事件中，《下墜》一文是否能夠特定？是需要綜合的進行認定的，應當以常人的視角進行認定，而不能完全以粉絲的角度進行把握。另外，文中描述的主人公“贊贊”的性別認知問題或者說其與“王一博”的同性情感問題，是否構成侮辱，也是需要進行綜合的判斷，在這裡筆者的觀點是第一能夠影射具體人物、二是足以構成侮辱。因此在本案的語境下，在不考慮其他侵權要件的情況下，《下墜》作者是應當承擔相應的侵權責任的。至於具體的權益維護，需要看當事人的態度以及後續證據以及訴訟程序，在這裡不做過多描述。
（二）同文作品發展的法律困境
1、法律困境
其實這裡討論的主要是狹義的同文作品，即對原有作品的人物的再利用，在這種模式下同文作品的法律風險主要體現在兩點：一是存在侵犯原作品著作權的可能，二是構成不正當競爭。
筆者認為，同文小說，屬於一種類演繹作品，根據我國的《著作權法》第十二條規定：“改編、翻譯、註釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、註釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”而同文小說，也是對原有作品人物名稱甚至性格形等的利用，同時進行改寫，符合相應的法律特徵。該法律條文明確了演繹作品的作者，對原作品進行再創作時，應事先徵得原作者的同意，並依照規定支付報酬，同時原作者仍享有署名權，再創作人不得對原作品進行歪曲、篡改等，如果演繹作品的創作人是對已超過保護期的作品進行再創作，可以不徵得原作者的同意，同時可以不支付報酬，但原作者的署名權不得侵犯，作品的不受歪曲、篡改權不得侵犯。因此，如果未能做到上述的規制，很可能構成對原著作權人權利的侵犯。
同時，由於原作品的往往已經在發行多年，獲得了大量的讀者，粉絲，結合其作者的名氣、地位，該原作品通常已經佔據一定的市場地位，創作的同文作品如果使用該作品的人物會瞬間佔用原著作人和作品所形成的市場優勢，從而佔用他人的資源形成不正當競爭。因此同文作品的創作者以及發行方很容易被認定為構成反不正當競爭行為。法律依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條 “經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫： （一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識； （二）擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）； （三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等； （四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫的混淆行為。”
2、對策
（1）是要積極加強立法，同文小說的發展是一種趨勢，同時也是一種會產生優秀作品的方式，在其不違反法律禁止性規定的情況下，應當對其加以引導，主要體現在以下幾個方面：一是要給同文小說確定法律性質、含義、範圍（比如本案中以真人姓名創作能否算作同文小說），二是要明確同文小說的著作權的取得規則，以及侵權規則；
（2）同文小說創作者及經營商，應當加強權利意識、增強契約精神，充分尊重原作品權利人的權利，在創作、發行相應的作品應當對所利用的在先權利予以徵求許可、付費。同時應當遵循城市信用、合理使用的原則。
餘律師
2020年3月7日於合肥
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