作者：鄭旺佳（廣州法納川穹律師事務所），原題：“半推半就”式強姦的司法實踐認定標準。
“半推半就”是強姦罪中的一種脫罪情形，源於1984年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》（下稱“《解答》”）。《解答》認為“有的婦女與人通姦，一旦翻臉，關係惡化，或者事情暴露後，怕丟面子，或者為推卸責任、嫁禍於人等情況，把通姦說成強姦的”，可以視為“半推半就”。如果屬於“半推半就”，一般不宜按強姦罪處罰。
但是——《解答》現在已經失效。“半推半就”式強姦還有實踐標準嗎？
當然有。
強姦並不全是使用暴力或威脅等手段明顯違背婦女意志，與婦女發生性關係。“性”是發生於私密關係、隱蔽場合的行為，並不總是非分明，存在“半推半就”的情形。
所謂半推半就，是指未使用明顯的暴力、威脅手段，既包括髮生在婦女未明顯醉酒的情況下，也包括髮生在“網聊”、“約炮”過程的陌生人、熟人之間：既有“推”的主動，也有“就”的接受。到底是“推”多一點，還是“就”多一點，是實踐中的難點。
《解答》已經失效，但實踐中的判決仍不少沿用該規定。
刑事審判參考指導案例第1061號孟某等強姦案，明確了“半推半就”的認定的三個標準，具體來說，有以下三個方面：
相比《解答》，第1061號刑事審判參考指導案例的標準更加全面。
《解答》標準與指導案例標準對照
那麼，現在實踐是如何認定的？
一、三個方面審查是否違背了婦女意志：
1、聊天記錄分析：案發前關係是否親密，對發生性關係是否有心理預期，相約開放併發生性關係是否自願？有沒有被脅迫的情形。
2、從發生性關係時的言行分析：發生性關係過程中是否和諧，有沒有激烈的語言爭執或者肢體衝突？
3、案發後的行為分析。
二、重要時間節點
實踐對於關鍵要件“是否違背婦女意志”的審查，絕大部分是從被害人角度進行，通過被害人在某個重要時間的客觀表現，判斷是否違背其意志：
案發前——認識——關係——商量——來往
案發時——地點——手段——受傷——呼救
案發後——報警時間——報警過程——報警人
1、案發前
案發前的認識過程、認識的時間長短、雙方的關係（熟識程度）是判斷被害人對發生“性行為”認知能力的因素。比如，現在流行在各大交（yue）友（pao）平臺上互相認識，這種發生於陌生人之間的強姦案件，在婦女答應和被告人見面時，對即將要發生的性行為是有一定的心理預期的，但是這種心理預期隨時可能發生變化，有可能只是因為對“性行為”方式的出現分歧，也有可能是因為對方樣貌而不想發生性關係。
2、案發時
案發時選取的地點、如何選點、被告人在性行為過程中的手段、被害人的受傷、呼救等是判斷被害人在“性行為”過程中的反抗能力的因素。案發過程中婦女的表現能夠反映主觀心態；另外，婦女身上有無傷痕，衣物是否完好，過程中有無呼救，哪怕有一點答案是肯定的，對被告人而言都相當不利。
還有行為發生過程中，剛開始一些行為可能並不能說明是強姦犯罪，男性可能會有一些試探：糾纏，拉、抱、親、摸不能當然的推定男人具有強姦的故意，可能會想再試試、或許她就從了。實踐中有分化：女方反抗行為並沒有升級，發生了性關係；反抗程度加強，不願意發生性關係。分化行為對男性的心理會產生不同的影響。前者情況下，男性認為女方不排斥跟她發生性關係，主觀上並沒有強姦故意；後者情況下，女方的反抗行為升級，足以讓一般人都意識到女方不願意發生性關係，此時男性如果繼續強行發生性關係就具有強姦的故意。而女性行為升級之下，男性的放棄行為分兩種可能性：一是本無強姦故意，見女性不願意就算了；二是本有強姦故意，見如此彪悍無法得逞，於是放棄，這種是強姦未遂，在具體個案中應根據全案證據綜合判斷。
3、案發後
案發後被害人有無報警、如何報警、報警的時間快慢能夠反映被害人在事後的主觀心態因素能夠區分是先假意順承以防止人身受到傷害還是事後翻臉不認人、意圖敲詐勒索。具體而言：
①對被害人報警的判斷。被害人報警不能只審查報警的內容，還應當深層次的研究報警的時間、背景、被害人當時的心理狀態。
②被侵害後的其他表現。報警是一個表現行為但還有其他的表現，比如上醫院檢查，跟身邊的人是如何陳述的，證人跟被害人的關係如何，陳述的內容如何，這些都可以反映被害人真實的心理。
③重點審查被告人不承認的案件情節。一方面需要審查被害人的陳述是否有客觀證據的支持和客觀表現的印證；另一方面也需要被告人對一些情況的解釋是否有違常理和生活經驗法則。綜合判斷之下，即便被告人不承認也足夠認定，不是單一證據，因為除了被害人的陳述外，還有比如報警行為、跟證人陳述行為、身體檢查情況等證據予以印證。
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