資深刑辯律師不會透露的取保候審潛規則


資深刑辯律師不會透露的取保候審潛規則

(01)

美國法學界英格索爾有句名言:

自由之於人類,就像亮光之於眼睛,空氣之於肺腑,愛情之於心靈。

自由如同空氣,自由呼吸時,並不覺得重要。

失去它時,才會明白它的彌足珍貴。

當犯罪嫌疑人,面對高牆鐵窗鋼絲網,蘿蔔白菜窩窩頭。

心中渴望一定是想盡辦法逃脫牢籠,出去呼吸自由的空氣!

這時,稍微有點法律常識的人都會推薦使用——取保候審。

臨床表明。

取保候審作為國家規定的常見藥,對犯罪情節輕微,危害不大的患者具有顯著療效。

(02)

取保候審作為現行《刑訴法》規定的一種刑事強制措施。

具體是指:

在刑事訴訟中公安機關、人民檢察院和人民法院等司法機關對未被逮捕或逮捕後需要變更強制措施的犯罪嫌疑人、被告人。

為防止其逃避偵查、起訴和審判,責令其提出保證人或者交納保證金,並出具保證書,保證隨傳隨到。

對其不予羈押或暫時解除其羈押的一種強制措施。

有關取保候審,刑事司法實踐遠比我們想象的複雜。

我們結合辦案經驗,總結你也許無法得知的取保實務經驗,希望對你有所幫助。

一、犯罪嫌疑人、被告人自己及其法定代理人(指被代理人的父母、養父母、監護人和負有保護責任的機關、團體的代表)、近親屬(指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹)或者辯護人有權申請取保候審。

(現行《刑訴法》第97條)

這是一項授權性、排他性規定,除此之外,任何主體無資格申請取保。

二、有權受理取保申請並做出是否取保候審決定的機關,只包括人民法院、人民檢察院和公安機關。(現行《刑訴法》第66條)

三、人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請後,應當在三日以內(自提交取保候審申請書次日開始計算)作出決定;不同意變更強制措施的,應當告知申請人,並說明不同意的理由。(現行《刑訴法》第97條)

四、刑事訴訟包括刑事偵查、審查起訴、法院審判三個階段,每個階段只有一次申請取保機會。

五、不予釋放/變更強制措施通知書即不予取保候審決定書,一裁終局,有異議或者不服的,不可複議,不能提起訴訟。

六、取保候審的適用範圍包括:

可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;

可能判處有期徒刑以上刑罰,採取取保候審不致發生社會危險性的;

患有嚴重疾病、生活不能自理,懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女,採取取保候審不致發生社會危險性的;

羈押期限屆滿,案件尚未辦結,需要採取取保候審的。(現行《刑訴法》第67條)

七、取保候審由公安機關執行。(現行《刑訴法》第67條)

八、提交被告人諒解書可有效提高取保候審成功率。

(03)

九、對取保候審的禁止:

第一,對累犯,犯罪集團的主犯,以自傷、自殘辦法逃避偵查的犯罪嫌疑人,嚴重暴力犯罪以及其他嚴重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候審。

但犯罪嫌疑人具有“患有嚴重疾病、生活不能自理,懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女,採取取保候審不致發生社會危險性的”和“羈押期限屆滿,案件尚未辦結,需要採取取保候審的”情形的除外。(《公安機關辦理刑事案件程序規定》第78條)

第二,人民檢察院對於嚴重危害社會治安的犯罪嫌疑人,以及其他犯罪性質惡劣、情節嚴重的犯罪嫌疑人不得取保候審。(《人民檢察院刑事訴訟規則》第84條)

十、不予批准逮捕後,仍有可能被取保候審。

檢察院不予批准逮捕而取保候審主要包括三種類型:

第一,證據不足不予批准逮捕而取保候審。

第二,不構成犯罪不批准逮捕而取保候審。

第三,無逮捕必要不予批准逮捕而取保候審。

(04)

十一、對取保候審的執行方式,北京市公安機關的潛規則是一律採取“人保”。

根據刑事訴訟法的規定。

取保候審的執行方式有“人保”和“財保”兩種方式。

但是,由於收取保證金手續過於繁瑣,且在需要退還保證金時,還常碰到犯罪嫌疑人、保證人下落不明的情況,以及可能產生“花錢放人”的負面影響。

因此,公安機關在實踐中均採取“人保”的執行方式。

十二、保證人必須符合下列條件:

與本案無牽連;

有能力履行保證義務;

享有政治權利,人身自由未受到限制;

有固定的住處和收入。(現行《刑訴法》第69條)

十三、被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守的規定有:

未經執行機關批准不得離開所居住的市、縣;

住址、工作單位和聯繫方式發生變動的,在二十四小時以內向執行機關報告;在傳訊的時候及時到案;

不得以任何形式干擾證人作證;

不得毀滅、偽造證據或者串供。

人民法院、人民檢察院和公安機關可以根據案件情況,責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下規定:

不得進入特定的場所;

不得與特定的人員會見或者通信;

不得從事特定的活動;

將護照等出入境證件、駕駛證件交執行機關保存。

被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反上述規定,已交納保證金的,沒收部分或者全部保證金,並且區別情形,責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過,重新交納保證金、提出保證人,或者監視居住、予以逮捕。

對違反取保候審規定,需要予以逮捕的,可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。(現行《刑訴法》第71條)

十四、保證人應當履行以下義務:

第一,監督被保證人遵守上述規定;

第二,發現被保證人可能發生或者已經發生違反規定行為的,應當及時向執行機關報告。

十五、被保證人有違反上述規定之行為,保證人未履行保證義務的,對保證人處以罰款,構成犯罪的,依法追究刑事責任。(現行《刑訴法》第70條)

十六、司法實踐中,取保候審已異化為審判機關決定判處實刑還是緩刑的決定性因素。

從司法實證結果來看。

如嫌疑人無脫保、發現新罪或漏罪、翻供等情況,法院均對其判處三年以下刑罰,並宣告緩刑。

而對於被批准逮捕,且證據情況無重大變化的犯罪嫌疑人,法院多判處有期徒刑以上刑罰的實刑。

需要注意的是。

逮捕和取保候審在性質上都是強制措施的一種,不應當對嫌疑人的具體量刑產生實質性影響。

影響所判刑罰的因素應當是其具體犯罪事實和量刑情節。

實踐中,把是否取保候審異化為審判機關決定判處實刑還是緩刑的決定性因素有違罪刑法定原則。

十六、人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月。

在取保候審期間,不得中斷對案件的偵查、起訴和審理。

對於發現不應當追究刑事責任或者取保候審的,應當及時解除取保候審。

解除取保候審,應當及時通知被取保候審人和有關單位。(現行《刑訴法》第79條)

(05)

司法實證研究表明:

流動人口取保候審的成功率遠低於非流動人口。

主要原因在於:

第一,流動人口取保後風險不易評估且監管難度大。

在“社會危險性”的判斷上。

對於非流動人口而言,因其在犯罪地有固定的戶籍,往往也有固定的住所,還能提供合適的保證人,其風險評估相對簡單,通過司法機關的自由裁量就可以解決。

但是,對於流動人口而言,其在犯罪地既無固定住所,也無固定工作,甚至提供不出合適的保證人,無力支付保證金,僅憑司法人員的自由裁量是很難判定社會危險性,更談不上對可能發生的社會危險性的預防和控制,因此取保成功困難。

第二,流動人口的社會條件和經濟條件與取保候審的執行方式不相適應。

在保證方式上,取保候審有“人保”和“財保”兩種方式,同時對同一犯罪嫌疑人。

兩種保證方式只能擇一,而不能並用。

從“人保”來看,它需要犯罪嫌疑人提供符合條件的保證人。

但是,對流動人口犯罪嫌疑人來說,其本身系離開戶籍地到異地務工,在犯罪地可能既無固定住所,也無符合保證人條件的近親屬。

流動人口所接觸的朋友圈更多限於老鄉、務工同事等與其層次相當的群體,這些人本身也屬於流動人口,不符合保證人的條件。

因此,流動人口犯罪嫌疑人在社會條件上的劣勢,導致無法提供出有履行能力的人擔任保證人,從而喪失了獲得取保候審的機會。

從“財保”來看,保證金的起點數額為1000元,保證金的具體數額根據犯罪嫌疑人的社會危險性、犯罪地的經濟發展水平等因素確定。

但是,流動人口大部分是從經濟條件落後的農村來到城市務工,進城打工的的主要目的就是獲得經濟收益,本身的經濟條件大多較為貧窮。

另外,法律雖然僅規定了保證金的下限是1000元,而沒有規定上限。

司法機關往往為了防止嫌疑人取保候審後脫保,而要求嫌疑人繳納高額的保證金,甚至可能為了達到不讓犯罪嫌疑人被取保候審的目的,而要求嫌疑人繳納鉅額的保證金。

因此,流動人口在經濟方面的拮据,也導致其無法交納足額的保證金來獲得取保候審的機會。

第三,流動人口的流動性強與取保候審的監管機制不相適應。

流動性是流動人口最本質的特徵,其流動性體現在四個方面:

一是人口與戶籍分離,即現暫住地並非戶籍所在地。

二是生長地與工作地的分離,即流動人口離開了其熟悉的出生地到一個較為陌生的地方工作。

三是流動距離較遠,往往體現為跨市、縣或者跨省的流動。

四是流動時間較長,流動人口一年之中往往僅在其戶籍地作短暫停留。

流動人口的流動性特徵,為取保候審的監管增加了困難。

取保候審的執行機關是公安機關,實踐中一般為犯罪嫌疑人、被告人犯罪地或居住地的公安派出所。

但是,公安派出所作為公安系統的基層組織,擔負著戶政管理、治安管理、社區警務管理、刑事案件偵查等多重任務,警力資源極為緊缺,根本沒有多餘的力量去對取保候審人進行監督。

對涉嫌犯罪的流動人口而言,其戶籍地不在居住地,且在當地不一定有經常居住地,往往是在租賃屋生活,居住地也不固定。

而我國法律尚未規定取保候審的異地執行制度,將流動人口交回戶籍所在地派出所進行取保候審的執行工作,這一做法沒有法律依據,戶籍所在地的公安派出所往往也沒有動力去履行監管職責。

——如果將流動人口交由犯罪地所轄派出所執行,由於犯罪嫌疑人的居住地與犯罪地可能並不同一。

而在犯罪地以外的其他區域,犯罪地的公安派出所也難以對被取保候審人實現有效的監督。

——如果將流動人口交由其現居住地派出所執行,則在管理上比較方便,但是負責執行的派出所與負責偵查的機關可能在轄區上存在分離,不利於發現案件線索、開展偵查工作。

而且可能因與執行監管的派出所沒有直接的利害關係,以致監管形同虛設。

因此,現行的對流動人口被取保候審人的監管工作無法得到有效實施,以致無法達到保障刑事訴訟活動順利進行的目的,使得公安機關儘量減少對流動人口取保候審。

第四,流動人口的法律意識淡薄,“脫保”現象嚴重,與取保候審的目的不相適應。

在一般社會公眾的法律意識中,羈押與定罪判刑往往聯繫在一起的,羈押本身就是一種處罰。

他們經常樸素地認為,如果嫌疑人被羈押,那麼嫌疑人就有罪,如果未被羈押,就是無罪。

涉嫌犯罪的流動人口大部分是進城打工的農民工,他們的文化程度普遍不高,大部分人的法律意識往往還不如一般社會公眾。

在被取保候審後,不理解自己應承擔的義務,甚至簡單地認為自己已經“沒事了”,因此常常在不通知公安機關的情況下隨意變更聯繫方式、前往其他城市務工或回老家等,出現無意識的脫保行為。

流動人口犯罪嫌疑人在被取保候審後脫保現象嚴重的這一事實,嚴重妨礙了訴訟活動的順利進行,不符合取保候審制度設立的目的。

被取保候審的犯罪嫌疑人一旦脫保,正在進行中的刑事訴訟程序將不得不中止,公安機關只能對嫌疑人採取上網追逃等方式,重新進行抓捕、重新提請逮捕、重新起訴,以及重新審判等。

這些使得司法機關在對流動人口適用取保候審時更為慎重。

(06)

流動人口取保候審的成功率雖然持續偏低。

但近年來也明顯上升,原因主要是:

第一,新刑事訴訟法將“尊重和保障人權”增加為刑事訴訟法的任務之一,強化人權保護。

在審查逮捕階段,對嫌疑人人權保護的核心體現在對逮捕措施的謹慎適用上,偵查監督部門保障人權理念的提升在同等情況下必然帶來取保候審比例的提高,流動人口取保候審比例也隨之得以提升。

第二,新刑事訴訟法對逮捕必要性標準予以了進一步細化。

將“尚不足以防止社會危險性發生”細化為具體判斷社會危險性的具體情形,使得逮捕條件的可操作性進一步增強,流動人口取保候審比例得以大幅上漲。


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