幻紫狐狸
股權代持，是有限責任公司中，實際出資人將出資份額對應的股份登記在他人名下，不對外顯示股東身份，但實際享受股權收益的一種股權治理模式。
在我國，股權代持是合法的。
結合我國《民法總則》《公司法》《合同法》、相關司法解釋及最新出臺的《全國法院民商事審判工作會議紀要》有關規定，說說股權代持應注意的問題：
一、實際出資人必須完善、保存好實際向公司出資的證據。認繳出資的，在公司的章程、股東會（董事會）紀要中要有體現；實繳出資的，要將向公司出資的憑據、公司出具的收據等證明材料保存好。
二、實際出資人必須與代持人簽訂明確的《股權代持合同》，明確實際出資份額、實際享受股份收益等內容。
三、必要時，實際出資人應當與公司過半數的其他股東簽訂《告知函》等方式，使公司過半數的其他股東知悉其實際出資人的身份。
四、必要時，實際出資人應參與公司重大經營活動，雖然股份不登記在其名下，但通過實際參與經營，使過半數的其他股東知悉其實際出資人身份。
最後，實際出資人在條件成就時，應當及時顯名，成為真正的顯明名股東，履行股東職責，確保其實際權益。
法眼看世界
股權代持又叫做委託持股、隱名投資或假名出資。股權代持的含義是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。即使當事人雙方簽訂了股權代持協議，股份還是股權所有者的，只是將股權交於其他人代持股份，只是由其代替行使股東權益而已。
一、哪些情形下需要簽訂股權代持協議
實務中發現，以下情形是股權代持協議簽訂頻率最高的情形：
1、身份原因不適合做股東，比如公務員不能從商；
2、規避法律或者政策的強制性規定，比如《公司法》規定，有限公司的人數不得超過50人，超過50人的有限公司就會考慮將部分股東的股權由其他股東代持。
3、提高股東會決策效率。為保持公司股權架構的穩定性，穩定入股對象，提升共同創業的積極性，提高公司管理決策的效率，避免因實際持股狀況變動而頻繁地辦理工商變更登記手續。
4、規避同業競爭、競業限制。比如，國企高管人員不得投資與所任職企業相同或者相競爭的企業。負有保密義務的股東，投資設立其他與所任職企業相同的企業均可能使用股權代持方式來回避解決。
5、法律意思淡薄、辦理股權變更登記嫌麻煩。尤其股權轉讓的受讓一方，認為受讓股權就是為了分紅的目的，加之，辦理股權轉讓程序繁瑣，只要能夠拿到應得的分紅，辦不辦理股權變更登記無所謂，認為簽訂一份股權代持協議就可以。
二、股權代持主要存在以下三種法律關係：
第一種是實際股東與名義股東之間的法律關係，
第二種是實際股東、名義股東與公司之間的法律關係，
第三種是實際股東、名義股東與公司外第三人之間的關係。
第一種關係僅涉及兩個個體，屬於個人法範疇，所以如果兩者出現爭議，只要能證明兩者存在股權代持關係，則實際股東的出資至少應從債權角度上得到確認。但問題是，股權對實際股東來講往往比因代出資產產生的債權更為重要。在實際股東要求確認股東身份的問題上，有人認為應視股權代持合同的約定，如果合同中明確約定實際股東為真正股東並享有股東權益、承擔相應股東義務和責任，則應應認定實際股東為真正股東。但筆者認為，雖然股權代持關係建立在實際股東和名義股東之間，但處於對公司穩定性的綜合考慮，
第二種法律關係的考量變不可避免。所以，如果實際股東隱瞞身份，名義股東按照實際股東的意志出面行使股東權利，在公司和公司其他股東對實際股東對股權代持事項並不知情的情況下，為維繫律關係的穩定和保護其他股東的利益，不應鼓勵確認實際股東的股東身份。如果實際股東雖然通過名義股東隱名，但公司和公司其他股東知悉實際股東的存在，實際股東直接行使股東權利並承擔股東責任。在這種情況下，公司獲其他股東因知情而喪失了為保護公司穩定性的抗辯理由，而且實際股東以其股東身份參與公司的經營事務後，已不允許公司將實際股東的人格否定，而應同樣從維護公司穩定性角度承認實際股東為真正股東。由於我國尚未因入“代名人”或“股權代持”等相關概念，所以法院在處理類似糾紛中應要求公司變更實際股東為登記股東。
在第三種法律關係中，保護真正權利人和保護善意第三人是一對矛盾。在這個信息紛繁蕪雜的世界，要求交易者探究公司登記之外的隱名股東幾乎不可能，也不利於保護交易安全，正是因此，近代民法理論才確立了善意取得、保護善意第三人、表見代理等民法基本原則。所以，當股權被名義股東擅自出讓，實際股東無權以名義股東未取得其同意為由進行抗辯，同樣，當名義股東因出資不實或其他原因被追討股東責任時，也無權以自己不是實際股東為由進行抗辯。另外，當第三人有正當理由不知曉工商登記的內容並視實際股東為股東，則實際股東不得以非登記股東為由進行抗辯。
三、注意事項
一）、簽訂股權代持協議時的注意事項
1、簽訂完備的書面協議
股權代持存在較大的風險，完備的書面協議有利於約束當事人行為和規避風險。總體來說，股權代持協議具體條款應當包括主體、出資情況、委託事項、權利義務、風險承擔和收益歸屬、違約責任等基本內容。此外，雙方還可以根據實際情況約定代持費用的承擔、顯名股東的報酬、保密責任、代持期限等內容。
2、確保所簽訂的股權代持協議有效
股權代持產生的原因是多方面的，有的是投資者注重保護個人隱私或商業秘密，有的是為了規避法律法規的限制，而後者有可能導致股權代持協議歸於無效。因此，當事人在簽訂協議時應當瞭解相關法律法規，確保所籤協議合法有效。
合同法第52條關於合同效力的規定適用於股權代持協議，即“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”
對於合同法第52條第（五）項所述的“強制性規定”，一般認為，強制性規定可以分為“管理性”強制規定和”效力性”強制規定。如果股權代持協議僅僅違反了其中的管理性強制規定，仍屬有效，只不過有可能需要接受行政處罰。但是，如果股權代持協議違反了強制性規定中的效力性規定，則應屬無效。
3、意思表示準確明晰，確保股權代持關係成立
簽訂股權代持協議並不當然意味著股權代持關係的成立，還需考慮當事人的真實意思表示、出資情況等因素。比如，根據最高院的裁判規則，如果當事人簽訂的代持協議中約定了所有權轉移和對價的，則該協議屬於“名為股權代持，實為股權轉讓”；或者，當事人雖然簽訂了股權代持協議，但公司未實際增資，“實際出資人”也未收取股東利潤，則該協議屬於“名為股權代持，實為借貸”。
4、妥善保管證明股權代持關係存在的證明材料
股權代持協議是證明股權代持關係存在的證據，但不是唯一證據。有的當事人之間存在股權代持協議，但是實際上股權代持關係並沒有成立。有的當事人之間沒有簽訂代持協議，但是通過出資證明、證人證言等也可以證明股權代持關係的成立。
因此，建議妥善保管以下證明資料：出資證明、公司內部登記資料、股東名冊、股東會決議、董事會決議參會記錄、利潤分配情況、其他股東的證言證詞等。
二）、股權代持關係下，公司管理過程中的注意事項
1、隱名股東適當參與公司管理，謹防顯名股東濫用權力
股權代持協議下，股東權利包括經營管理權、表決權、分紅權等一系列權利實際上都是由代持股人行使。顯然，風險巨大。因此，為防止信息不對稱，隱名股東應採取必要措施直接或間接參與公司管理，如指派他人任職董事、監事、經理或財務人員等。
2、公司章程中適當限制顯名股東的權利
對於每個公司而言，公司章程是 “憲法性”文件，如果在公司章程中對於股權代持雙方的權利行使進行特別約定，則對當事人更具有約束力。
3、隱名股東向公司主張權利的限制
股權具有財產權和人身權的雙重法律屬性，根據公司法的規定，股東應當在公司章程上簽名、蓋章，公司應當置備股東名冊記載股東姓名及出資額，記載於股東名冊的股東有權向公司主張行使股東權利。選擇隱名出資方式而由他人代持股權的出資人，無權向公司主張行使股東權利。
4、隱名股東不得抽逃出資
隱名投資人雖不是公司名義上的股東，但由於公司的成立、經營等活動均源於隱名投資人的出資，根據公司資本維持和不變的原則，隱名投資人不得抽回資金，逃避風險和責任。
三）、股權代持關係與對外法律關係之間注意事項
1、顯名股東轉讓股權適用不動產善意取得制度
在判斷名義股東處分股權行為的效力，第三人能否取得股權時，應當參照《中華人民共和國物權法》第106條關於善意取得的相關規定，即如果符合“善意”、“轉讓價格合同”、“股權已經登記”的條件，則第三人可以受讓該股權。
2、顯名股東轉讓股權，在未能證明惡意串通損害隱名股東利益的情況下，不能否認股權轉讓協議的效力
顯名股東轉讓股權，構成無權處分。《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第一款規定，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。
3、隱名股東轉讓股權，名義股東及其他公司股東不持異議的，轉讓協議有效第三人明知實際出資人的存在，並從實際出資人處受讓股權時，如果名義股東並沒有提出反對的，則可以認定該轉讓有效。此時在實際出資人和第三人之間轉讓的不是股權，因為此時股權仍然歸名義股東享有，其轉讓的僅是實際出資人的隱名投資地位，相當於一種債權債務的移轉。
4、名義股東的債權人對代持的股權申請強制執行，隱名股東以其為代持股權的實際權利人為由提出執行異議，法院不予支持依法進行登記的股東具有對外公示效力，隱名股東在公司對外關係上不具有公示股東的法律地位，其不能以其與顯名股東之間的約定為由對抗外部債權人對顯名股東主張的正當權利。因此，當顯名股東因其未能清償到期債務而成為被執行人時，其債權人依據工商登記中記載的股權歸屬，有權向人民法院申請對該股權強制執行。
四）、股權代持關係終止，隱名股東顯名化的注意事項
1、在委託期限約定不明的前提下，隱名股東有權隨時解除委託事項，身份顯名化。
根據我國《合同法》相關約定，委託方有權隨時與受託方解除委託關係；此外，在協議雙方並未就委託期限明確約定的情況下，按照民法之意思自治原則，委託方亦應有權隨時解除委託事項。
2、隱名股東顯名化，須經公司其他股東半數以上同意
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第25條第三款規定，“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東簽發出資證明書，記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”對於該條解釋，企業應當注意以下事項：
1.“知道”不等於“同意”，隱名股東不得以公司知道股權代持的存在而要求確認其為權利人；
2.半數以上其他股東參與隱名出資事宜，則隱名股東顯名時可以不再徵求“其他股東半數以上同意”；
3.“股東半數以上同意”，不能將該規定理解為必須限定在訴訟中徵得其他股東同意，而應以公司經營期間其他股東是否已認可作為審查基礎；
4.公司股東明知存在隱名股東並以其行為認可的情況下，視為已經同意其股東身份。
3、能否顯名一是須符合當事人之間的約定，二是須其他股東半數以上同意，且不損害公司及其他股東的利益
隱名股東能否顯名化一是須符合當事人之間的約定，二是須其他股東半數以上同意，且不損害公司及其他股東的利益。如“顯名”的結果顯然將改變公司原有股權結構，影響公司相關經營資質的認定，進而造成公司及其他股東利益受損，則法院可能對隱名股東的顯名訴求不予支持。
4、外資企業中隱名股東要求顯名化，需滿足實際投資、其他股東認可、審批機關同意三個條件
《最高人民法院關於審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第14條規定：“當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資企業中的股東身份或者請求變更外商投資企業股東的，人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外：（一）實際投資者已經實際投資；（二）名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份；（三）人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業審批機關的同意”。
5、隱名股東可以通過與顯名股東進行股權轉讓的方式進行顯名化，無需支付股權轉讓金
隱名股東與顯名股東簽訂股權轉讓協議，使得隱名股東顯名，但雙方之間不存在股權轉讓支付對價的事實，因此隱名股東無需支付股權轉讓金。
五）、權利救濟注意事項
1、顯名股東擅自轉讓股權構成違約的，隱名股東有權解除代持合同，並要求顯名股東承擔違約責任
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第25條第二款規定：“名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。”因此，隱名股東有權解除協議，並要求顯名股東返還投資款、分紅款，賠償損失等。
2、訴訟時效期間為兩年
當股權受到他人侵害時，請求法律保護的訴訟時效應適用《民法通則》第135條的規定，即訴訟時效期間為兩年。
3、股東資格確認糾紛由公司所在地法院管轄
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第26條的規定：“因公司設立、確認股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄。”
企業優化掃地僧
有限責任公司採用股權代持的方式持有公司股權司空見慣。或為《公司法》對有限責任公司股東人數的限制，或為規避國家法律行政法規等強制性規定、或為保護個人隱私、進行關聯交易等目的，諸多投資者選擇隱名投資，作為幕後的實際控制人。最高院在《關於適用中華人民共和國公司法若干問題的規定（三）》（以下簡稱“公司法解釋三”）中認可了股權代持協議的法律效力。但基於商法權利外觀主義原則，對於顯名股東和隱名股東來說股權代持都存在諸多法律風險。
一、隱名股東的法律地位及股東資格的認定標準？
隱名股東是作為公司的實際出資人，但在工商登記信息、公司的章程、股東名冊確顯示為他人的法律現象。
01
認定標準
其一，隱名股東需有共同設立公司或通過受讓股權取得公司股權、或成為具備法律意義上股東資格的意思表示。若雙方僅只是一般資金往來，而提供資金一方並沒有成立公司或實際取得股權、成為股東的意思，那雙方僅為借款合同法律關係；
其二，一般若股東隱名並非出於違反法律禁止性規定等目的，基於有限責任公司的人合性，公司半數以上的股東知道或應當知道該隱名股東並認可的，對隱名股東股東身份予以確認。
從目前的司法實踐來看，關於股權確認的標準問題，主要傾向於內外相區分的原則，即區分內部關係和外部關係，針對公司外部及第三人來說，主要以工商登記為準；而針對內部關係上，顯名股東和隱名股東以契約精神為約束，未經登記的隱名股東，並不具有對抗外部善意第三人的效力，即在工商行政管理部門辦理登記在工商登記檔案中明確記載的股東名冊才是確定公司隱名股東身份。
股權確認糾紛案件是當前公司糾紛案件中的主要類型，與股權確認相關的要件，主要包括股東的出資證明、出資事實、股權代持協議、股東名冊記載、工商登記的記載等。
02
法律依據
最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第二十五條 顯名股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。
顯名股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求顯名股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。
第二十六條 公司債權人以登記於公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息範圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為顯名股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。
顯名股東根據前款規定承擔賠償責任後，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。
二、顯名股東與隱名股東的法律關係？
目前法律上不認可隱名出資人的股東地位，其不得對公司直接主張享有實際股東身份資格，不得直接對公司行使股東權利、亦不享有對公司主張分配股息或紅利請求權，不得直接對公司主張享有優先認購股權等。
根據合同相對性原理，隱名股東與顯名股東簽訂了股權代持協議，雙方僅成立合同法律關係，基於合同主體的相對性、合同內容的相對性還有責任承擔的相對性，若顯名股東不按照股權代持協議約定行使權利或出現其他違約情況給隱名股東造成損失的，隱名股東不能直接依據《公司法》及司法解釋規定向公司主張自己是實際出資人而對公司享有股東權益，而只能依據《合同法》及相關規定向顯名股東主張違約責任請求相應損失賠償。
三、股權代持的法律風險？
01
針對隱名股東存在的法律風險
（1）顯名股東違反代持協議約定
按照公司法司法解釋三，顯名股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分時，如果處分行為符合善意取得的要件，隱名股東將不能再享受股東權益，只能要求顯名股東根據代持協議賠償損失。因為即便股權代持協議合法，也不能等同於隱名股東可以當然享有股東權益的。
（2）代持股權被繼承或分割
隱名股東與工商登記的顯名股東之間是委託與被委託的法律關係。實際出資人隱於幕後，由顯名股東以被委託人的名義行使股東權利，在此種情形下，登記於顯名股東名下的股權將被視為法律意義上顯名股東的財產，當顯名股東自身負擔債務且未能償還時，顯名股東若徑行行使股東權利，其所代持的股權將可能被用於償還債務 ；若顯名股東死亡、離婚分割財產等情況發生後，則其代持股權可能捲入其它法律糾紛中，對隱名股東（實際出資人）造成損害。
（3）無法獲得股東資格或享受出資權益
根據公司法解釋三的有關規定，實際出資人要想直接成為公司登記的顯名股東，應經公司其他股東半數以上同意，通過與顯名股東辦理股權轉讓方式進行，此時還得先排除其他股東的優先購買權。若是公司其他股東對於隱名股東的身份不知情或不認可的，其股東資格及股東權益的實現存在困難。
02
對於顯名股東的法律風險
（1）隱名股東出資不實，顯名股東履行出資義務
當隱名股東未履行或未完全履行出資義務時，若債權人追索，則顯名股東需要在認繳出資範圍內承擔補繳出資的義務，而不能以其不是實際出資人為由拒絕承擔責任。
（2）公司債務履行不能時受到牽連的風險
如顯名股東在公司擔任法定代表人，在公司不履行生效法律文書確定的義務時，可能會受到包括傳喚、拘傳 ；錄入信用徵信系統；公示法定代表人姓名 ；限制高消費 ； 限制出境 ；罰款、拘留等處罰。另根據《公司法》第一百四十六條規定，如果顯名股東擔任公司的法定代表人，一旦公司破產或因違法情形被吊銷負有個人責任的，其未來擔任其他公司的董事、監事、高級管理人員存在限制，以一定程度限制自身的發展。
03
股權代持協議無效的風險
公司法司法解釋三明確了代持協議的合法性，同時明確了若有合同法第五十二條情形時，會被認定為無效。這些情形包括：公務人員違反《公務員法》，以股權代持的形式進行營利性行為；代持協議雙方規避法律的禁止性規定，從事不合法的經營行為等……上述情形，股權代持因違反了法律的強制性規定將被認定為無效。
04
稅務風險
根據《個人所得稅法》第十三條 個人轉讓股權辦理變更登記的，市場主體登記機關應當查驗與該股權交易相關的個人所得稅的完稅憑證。從形式上看，雙方之間進行的就是普通股權轉讓，稅務機關一般不認可是為了解除股權代持關係而進行股權迴轉，一般會按照公允的評估價值計算繳納所得稅。隱名股東取回自己所投資的股權，但卻須繳納一定稅款，增加了代持的成本。
四、股權代持風險如何防範？
01
對股權代持主體審慎鑑別
簽訂股權代持協議前，顯名股東要全面識別隱名股東的身份等基本情況，審慎鑑別是否符合作為股東的合法要件，以及公司經營範圍等是否合法合規等，避免成為他人從事非法經營的操盤手。
02
股權代持協議合法、全面
隱名股東的財產風險主要來自於顯名股東濫用股東權利，及遭受第三人對顯名股東的追索。因此在簽訂股權代持協議時，要注意股權代持主體和股權代持協議的內容上的把關，並注意以下條款的擬定：
（1）隱名股東可以在協議中約定代持人在行使其股東表決權、選任公司管理人員權、請求分配股息紅利權、新股認購權、分配剩餘財產權等權利時，應當遵照隱名股東的意願來確定。
（2）在股權代持協議中，明確顯名股東享有的股東權利，並約定上述權利必須經隱名股東書面授權方能行使，如有可能，將上述書面授權告知股東會，強化隱名股東監督權；
（3）股權代持協議中，明確將顯名股東的股權財產權排除在外，避免顯名股東因死亡、離婚、股權被執行等事由發生時，使得隱名股東陷入到財產追索的泥潭中難以抽身；
（4）股權代持協議要約定違約責任。顯名股東和隱名股東受到的是契約的約束，可設定嚴格的違約責任，對顯名股東和隱名股東均起到一定的警示作用，避免任何一方濫用權利給對方造成的損害。
03
及時收集、保存出資證據
對於股權代持中雙方都保留好書面證據，包括股權代持協議原件；公司開具並由顯名股東簽名確認的出資認繳憑證（包括收款憑證、出資證明書、股東資格證明、驗資報告等）；隱名股東向公司其他股東、顯名股東的配偶及債務人等第三人披露股權代持的書面文件等。
04
關於稅務問題的建議
關於未來股權轉讓的稅務風險，若產生爭議時，隱名股東可以通過訴訟請求法院判決確認其對投資權益的權屬和實際股東身份，避免負擔本不應負擔的所得稅負。
04
將公證貫穿股權代持全過程
目前有部分專家學者提出將公證貫穿至股權代持的全過程，包括簽訂股權代持協議前的股權代持協議公證、委託書公證、股東會決議公證、股東放棄優先購買權聲明書公證；設計股權質押借款模式的公證等，進而降低各方法律風險，維護此種情形下交易秩序的穩定。此種方式同樣可以借鑑，為股權代持協議的順利履行保駕護航。
中稅盟於江
股權代持，就是你的東西放別人那裡。
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