法律公开课之,《周光权教授:刑法理念与防止错误》,听课笔记

一、思想史上的刑法客观主义

1、客观主义(行为刑法)有两个点:第一,犯罪是社会有害的行为;刑法不能将主观恶意作为处罚依据。

2、主观主义(行为人刑法)有两个点:第一,从个人危险性出发思考定罪和处罚;第二,行为仅仅是佐证犯罪意思的工具,重要性下降。

结论:目前对各国刑法影响最大的是刑法客观主义立场

法律公开课之,《周光权教授:刑法理念与防止错误》,听课笔记

其刑法客观主义的合理性在于:第一,刑法客观主义针对司法擅断提出,表明法治立场;第二,客观行为及危害结果不会变动,容易判断;第三,如果主观要件优先,司法人员遇到让人内心冲动的案件时,难以保证理性;第四,客观行为及危害无法证实时,定罪可能会侵犯人权。

二、刑法客观主义的贯彻

1、客观要件绝对重要(构成要件)即第一,行为的有无;第二,行为是否符合犯罪的构成要件;第三,行为是否具有非法占有目的等(主观有责);第四,不作为行为、过失行为的实质判断。

2、客观的结果;结果的有无以及结果的大小等(责任的承担多少的依据)。

3、客观违法判断优先,即一个行为是否构成犯罪,应当先判断客观违法阶层在分析责任阶层。分析案件时,不能一上来就说行为人是故意或者过失,如果在客观上,不能将结果归责到行为人的头上,自然就不需要进一步探究其行为是故意还是过失,故将原本在客观判断时就要解决的问题,人为推迟到主观判断去解决,在方法是错误的。

三、判断的步骤

首先是阶层的思考,即分析构成要件,其次是体系的思考,再次是规范的思考,最后是常识的思考。

其中阶层的思考就是对行为是否构成犯罪,责任是否有误的分析,先违法后责任。体系的思考是将行为与行政法和民法方面即法秩序统一性与“刑民交叉”案件的处理。需要审查被害人有无损失,民商法和行政法的立场是什么?权利义务是否清晰?是否存在被害人承诺,是否可以主张权利?民商法等是否可以妥善处理纠纷?

这是基于刑法的谦抑性。刑法属于“第二次法”,需要动用刑法的一定是违反了其他法律,如果不违反民商、行政等法律法规,就不可能构成犯罪。

在规范的判断中要分清事实的因果关系,和法律的因果关系,法律的因果关系的重点是客观规则论,即结果应该由谁来最后承担。

法律公开课之,《周光权教授:刑法理念与防止错误》,听课笔记

客观规则理论的检验步骤,首先是行为是否制造了风险,其次是行为是否可以实现风险,最后是构成要件的效力范围。

对于常识的思考要注意:区分类推解释和扩张解释要考虑国民的可预测性,在客观规则时,介入因素在一般国民看来是异常的不能归责,在共犯从属性原理的分析中,如果对犯罪没有(独特)的贡献或促进关系的,不能归责。还有就是在责任阶层分析时要加入期待可能性与民意。

另附课堂笔记小要点

防止错案应程序法、实体法并重,缺少实体法的研究会导致程序的运作没有依托。

客观主义不等于客观归罪,不意味着有外部行为及其实害就可以成立犯罪,它只是强调犯罪认定时客观优先。

主观优先易使司法人员产生“有罪怀疑”心理,从而又进入程序法上的死胡同。

在构成要件中所讨论的行为必须具有实行行为的性质。判断是否具有实行行为,不是简单地看外形上行为人做了什么或没做什么,而是看行为是否有现实地导致法益侵害发生的危险。

客观归责的理论基础是从刑法规范中推导出来的认识:只有当行为危害了被保护的行为客体,且符合构成要件的结果中的危险被实现,由人的行为所造成的结果才可能有客观归责的问题。

法律公开课之,《周光权教授:刑法理念与防止错误》,听课笔记

刑事审判并不意味着“民意审判”,但刑法适用与常识、民意之间要形成良性互动关系。

后记

周光权教授的课言简意赅,由于课程时间的关系,只有短短的两个小时,但是所讲授的内容还是很丰富的,即有经典的案例再现,更有疫情期间刚发生的值得探讨的案例。最重要的是,完全没有听不懂的感觉。与八万人一起听课,其中有新大一的学生,也有研究生、博士、更有已经参与到社会司法实践中的工作者,能够保证每个人不会白听,听的懂,听后有收获,是一件不容易的事情。值得开心的是竟然敬爱的柏浪涛老师也在听课,内心有一种和柏神做同学的心情哈哈。

在刑事的道路上跟着旗帜继续前行!


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