文：陈亮 l 湖北立丰律师事务所高级合伙人、刑事业务部部长、 刑辩研究中心主任、湖北省律协刑事法律专业委员会秘书长
熊兰兰 l 湖北立丰律师事务所专职律师
当前，新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情防控，已进入攻坚时期。为保障疫情防控工作的有效进行，打击疫情防控期间出现的各项违法犯罪行为，为司法实务部门处理疫情防控期间的相关案件提供法律依据和指导。2020年2月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两高两部”）联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号，以下简称“意见”）。
《意见》发布后，我们结合我国有关公共卫生事件的各类法律法规、司法解释，对其进行了研读，并提出以下理解与思考，以供参考。欢迎大家与我们共同探讨！
一、我国有关公共卫生事件的立法沿革
在研究《意见》之前，有必要对我国关于公共卫生突发事件的立法历程，进行简要的梳理。
1989年《中华人民共和国传染病防治法》颁布，此后经过多年的发展，我国已经形成了一套较为完备的应对公共卫生突发事件的法律体系。包括《传染病防治法》、《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》、《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2003】8号，下称“两高03年8号解释）等。
根据上述法律文件的规定，我国突发事件区分为突发自然灾害、事故灾害、公共卫生、社会安全四类，按照社会危害程度、影响范围等因素，前三类可分为特别重大、重大、较大和一般四级。
而突发公共卫生事件，又被区分为重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。
此外，传染病可分为甲类、乙类、丙类传染病，“非典”、“新冠病毒肺炎”属于乙类传染病，但被按照甲类传病采取预防、控制措施。
二、《意见》的法律属性
两高03年8号解释是基于“非典”防控的需要而出台的。同样，《意见》也是基于本次严重的“新冠肺炎”疫情防控需要而制定。
《意见》并非立法，也非司法解释，而是为贯彻落实2020年2月5日中央全面依法治国委员会第三次会议审议通过的《中央全面依法治国委员会关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众生命健康安全的意见》，根据有关法律、司法解释的规定制定。
但需要注意的是，《意见》虽为司法政策，却为两高两部共同发布，明确针对“新冠肺炎”疫情防控期间出现的违法犯罪案件。因此在司法实践中，对于涉及“新冠肺炎”防疫相关的案件，司法实务部门会对《意见》的规定，予以高度重视和充分运用。当然，这也是《意见》出台的应有之意。
三、《意见》的立法精神和涉及的罪名
由于“新冠肺炎”疫情来势迅猛，全国疫情防控工作艰巨，疫情防控期间出现的相关违法犯罪行为影响较大，《意见》对实践中出现或可能出现的违法犯罪行为，予以了高度重视，进行了明确界定，提出“始终将人民群众的生命安全和身体健康放在第一位，坚决把疫情防控作为当前压倒一切的头等大事来抓”，全文共使用“严惩”二字14处，体现出对妨害疫情防控相关违法犯罪行为严厉打击的高压态势。
《意见》对9类妨害疫情防控犯罪行为的认定作出了规定（详见下表）。
《意见》图表版
四、《意见》涉及重点罪名解读与分析
（一）以危险方法危害公共安全罪
《意见》规定：“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：
1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；
2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。”
解读：
根据意见的规定，本罪的犯罪主体为“新冠肺炎”确诊病人、病原携带者和疑似病人；
在行为方面，表现为拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的行为；
在危害结果方面，对于“新冠肺炎”确诊病人、病原携带者并无要求，但疑似病人需符合造成新型冠状病毒传播的实害结果。
分析：
1.确诊病人、疑似病人的认定存在难度。
《意见》关于本罪规定的主体包括“确诊病人”、“疑似病人”，但未对认定这两类主体的标准作出规定。
《中华人民共和国传染病防治法》第七十八条规定：“传染病病人、疑似传染病病人：指根据国务院卫生行政部门发布的《中华人民共和国传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人。”
传染病防治法规定的上述传染病诊断标准，是卫生部于1990年8月4日发布的，其中并未对“新冠肺炎”（包括“非典型性肺炎”）确诊病人、疑似病例，作出任何规定。
国家卫健委、国家中医药管理局于2020年2月4日颁布的《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案（试行第五版）》（以下简称“新冠肺炎诊疗方案”）对“新冠肺炎”确诊病例、疑似病例的判断、认定标准作了规定。
由此产生的问题是：
第一，“新冠肺炎诊疗方案”不是传染病防治法规定的《中华人民共和国传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，系为相关部门制定的技术方案，且在不断更新中，具有不确定性。刑事案件犯罪主体的认定，能否以该方案为判断标准？若不能，应以什么依据作为判断标准，还需司法部门进一步明确。
第二，“新冠肺炎诊疗方案”对确诊病例、疑似病例的诊断标准分为“湖北省外”和“湖北省”，且在认定标准中有所区别。那么，在涉及具体案件时，是否同样应对不同地域的人员，按照上述不同标准进行认定。
我们认为在认定上述两类主体时，应当慎重。
对于新冠病毒，目前医学界都还处于不断探索、研究的阶段。对于该病毒的早期表现，应当严格由医疗机构依据权威诊断标准进行判断。特别是对于疑似病人的认定，不应仅仅从行为人有感冒症状等，就将其认定为刑事犯罪的适格主体。对于某些行为人，早期病情表现不明显，并无故意或间接故意主观心态的，即便其确实造成实害后果，也可考虑对其适用过失犯罪。
2.确诊时间与行为实施时间的先后，对行为性质认定存在影响。
尽管《新型冠状病毒肺炎诊疗方案(试行第五版 修正版)》对“新冠肺炎” 确诊病例、疑似病例给出了诊断标准，但是该诊断标准在不断变化。
近日因湖北省的病例诊断分类中增加了“临床诊断”，导致该日确诊病例突然激增，这种诊断标准的不断变化，给该罪名的主体认定会造成一定的困难。
如在得到医务人员诊断之前已有“新冠肺炎”症状的人，其先实施了相应行为，后被诊断为确诊病人，则如何处理。我们认为，此种情况不应该构成本罪，行为符合其他犯罪构成的，按其他犯罪处理。
3.因果关系的认定，在实践中易生争议。
如何判断是该行为人导致了病毒的传播。
目前医学确认的新型冠状病毒的传播途径，就有飞沫接播、接触传播。且对气溶胶、消化道等传播途径，还在进一步研究中。多种传染可能性同时存在，且多个确诊的、潜在的感染者共同在场的情况下，如何认定是行为人造成了新型冠状病毒传播，实践中存在困难。
4.过失造成新冠病毒传播的，是否构成犯罪。
《意见》明确表述“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体……以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……”
对于过失造成新冠病毒传播的行为，未作规定。
我们认为，对于此种过失行为，符合刑法第一百五十二条第二款和两高03年8号解释规定的，仍应以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
（二）妨害传染病防治罪
《意见》规定：“……其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”
解读：
该罪的主体依照刑法第三百三十条的规定，为一般主体，包括供水单位、负责传染病病原体污染的污水、污物、粪便消毒处理的单位等单位和个人。
在行为方面，行为人实施了其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施。
在结果方面，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险。
此外，需要特别注意的是，刑法规定的妨害传染病防治罪的第四种情形为“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”将《意见》本条规定结合起来，则已形成一道严密的法网，将“确诊病人”、“病原携带者”、“其他人员”拒绝执行防控措施的行为，均列入到刑法的规
分析：
1、过失行为是否构成该罪。
《意见》在该款中并未明确规定行为人，引起新冠病毒传播是否应为故意。
司法实践中一般认为，妨害传染病防治罪的行为人，抗拒疫情防控措施的主观方面为故意。《意见》关于此罪规定不明，有可能会出现，将本不属于意见规定的“过失”行为，也认定为妨害传染病防治罪。
2、“防疫机构”、“防控措施”如何准确认定。
《意见》规定，构成本罪需实施其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施的行为。但《意见》未对“卫生防疫机构”、“防控措施”作明确规定。
《中华人民共和国传染病防治法实施办法》规定：“卫生防疫机构：指卫生防疫站、结核病防治研究所（院）、寄生虫病防治研究所（站）、血吸虫病防治研究所（站）、皮肤病性病防治研究所（站）、地方病防治研究所（站）、鼠疫防治站（所）、乡镇预防保健站（所）及与上述机构专业相同的单位。”
《中华人民共和国传染病防治法》第七十八条规定：“（十四）疾病预防控制机构：指从事疾病预防控制活动的疾病预防控制中心以及与上述机构业务活动相同的单位。”
上述规定对于卫生防疫机构的界定，从名称到内容均是有区别的。
至于何为“防控措施”，实践中，各地的防控措施也是五花八门，从政府部门到卫生防疫机构、到公安机关，甚至到社区居委会、村委会都提出了多种防控措施，以致对其较难定义。
我们认为，就具体案件而言，应严格依照法律和《意见》的规定，只有违反政府卫生防疫机构依法提出的疫情防控措施的，才考虑该罪的适用。对于拒绝执行非卫生防疫机构或非依法提出的防疫措施（如：封门、断路）等，应当特别慎重。
3、因果关系的认定困难。
《意见》规定构成该罪结果上需符合引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险。前文以述，这种行为结果，在实践认定中存在一定难度。
4、扩大了刑法规定。
刑法规定构成妨害传染病防治罪，行为人需造成引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，而“新冠肺炎”属于按照甲类管理的乙类传染病，《意见》的这一创设性规定，扩大了刑法规定。
另外一方面，根据2008年6月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十九条规定，违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险，符合法定情形的，应予立案追诉。可以看出，《意见》将《刑法》第三百三十条中的“甲类传染病”扩大到“按照甲类管理的传染病”，与《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的规定相符，并非首创。
但我们认为“罪刑法定”是刑法的基本原则，即便是为防控疫情的需要，也不应以《意见》的方式，突破刑法的规定。
（三）故意伤害罪
本次疫情发生以来，医务人员不顾个人安危，挺身奋战在抗击疫情第一线，作出了重大贡献和牺牲。对于个别人员的伤医行为，《意见》给予高度重视和严厉惩处，是非常必要的。
按照《意见》的规定，实施恶意伤医行为，可能构成故意伤害罪、寻衅滋事罪、侮辱罪、非法拘禁罪。
《意见》规定：“在疫情防控期间，故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果，或者对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，依照刑法第二百三十四条的规定，以故意伤害罪定罪处罚。”
解读：
该罪客观方面为故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果，或者对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒。
分析：
1.因果关系认定困难。
疫情防控期间，医务人员每天面临多种传播风险，如何认定医务人员感染是行为人造成，实践中存在一定难度。意见的这一规定，实际并不利于对恶意伤医行为的认定。
2.对行为人的处罚，是否应根据医务人员遭受感染的程度，有所区别。
根据“新冠肺炎诊疗方案”，“新冠肺炎”分为轻型、普通型、重型、危重型四类。
从目前医疗实践来看，轻型、普通型感染者，发病症状较轻，部分轻型患者甚至类似于感冒症状。
司法实践中，对于故意伤害罪进行刑事处罚的，多以被害人轻伤以上为界限。而《意见》规定只要造成医务人员感染新冠病毒的，就可以故意伤害罪定罪处罚。基于罪型相适应的基本原则，对于造成医务人员轻微感染的，建议考虑对其从轻处罚。
（四）编造、故意传播虚假信息罪
《意见》规定：“编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。”
解读：
行为主体上，该罪的犯罪主体仅为自然人，单位不构成此罪。
客观方面，构成该罪需实施了编造虚假的疫情信息在网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息故意传播的行为，且造成了严重扰乱社会秩序的后果。若编造虚假的疫情信息但未公开上传播，或不知是传播的疫情信息是谣言，则不构成此罪。
分析：
1.如何与寻衅滋事罪区分。
意见规定，行为人编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。其与编造、故意传播虚假信息罪的区别在于，二者虽然都有编造、散布的行为，但寻衅滋事罪的最终落脚点，仍在起哄闹事上面，编造、散布虚假信息，只是其起哄闹事的一种手段。
2.应注意学术探讨、学术争议及误听、误信等行为与造谣、传谣的本质区别
意见规定，构成该罪需严重扰乱社会秩序，对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处。对虚假疫情信息案件，要依法、精准、恰当处置。
我们非常认同《意见》的这一规定。
当前网络媒体发达，疫情防控期间海量信息难以让人辩别真伪。对于信息真假、传播行为的认定，应当谨慎。
一方面，正如西南财经大学法学院副教授兰荣杰，2020年2月7日登载于《财新》的文章中所指“对于专业人士的专业行为应尊重，不轻易评价专业争议，压缩专业试错和学术争议的空间”；
另一方面，对不具有恶意，仅因误听误信而传播虚假信息的行为，通常情况下，不应以犯罪论处。
（五）拒不履行信息网络安全管理义务罪
《意见》规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使虚假疫情信息或者其他违法信息大量传播的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。”
解读：
犯罪主体，本罪的主体仅为网络服务提供者，包括单位和个人；
客观方面为，实施了不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的行为；所谓“监管部门责令采取改正措施”是指网信、电信、公安等承担信息网络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他文书形式,责令网络服务提供者采取改正措施。
危害结果，致使虚假疫情信息或者其他违法信息大量传播的。
分析：
1.如何认定网络服务提供者。
两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号，下称“办理信息网络犯罪司法解释”）第一条的规定：“网络服务提供者包括提供下列服务的单位和个人：
（一）网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；
（二）信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；
（三）利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。
该罪主体的认定，应遵照上述司法解释的规定。
2.如何认定“其他违法信息”。
该罪规定的实害后果之一是致使“其他违法信息大量传播”，何为“其他违法信息”，《意见》并未明确规定。我们认为，应当根据实际的违法信息可能会造成的社会危害后果来具体把握，如造成他人信息泄露、财产损失，引起社会公众心理恐慌，社会影响恶劣等后果的信息。
3.如何认定“大量传播”。
根据“办理信息网络犯罪司法解释”第三条的规定，“致使违法信息大量传播”包括以下情形：致使传播违法视频文件二百个以上的；致使传播违法视频文件以外的其他违法信息二千个以上的；致使违法信息实际被点击数达到五万以上的等方面认定。
4.如何认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”。
“办理信息网络犯罪司法解释”规定“‘监管部门责令采取改正措施’，是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他文书形式,责令网络服务提供者采取改正措施。
认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。”
该项规定，应当是判断网络服务提供者是否构成犯罪的一个前提条件，只有在网络服务提供者拒不改正监管部门提出的改正措施，且符合上述司法解释规定时，才应追究其刑事责任。
（六）非法收购珍贵、濒危野生动物罪
本次疫情再次提示了保护野生动物的重要性，禁止滥杀、滥捕、非法收购野生动物的违法犯罪势不可缓。
为此，《意见》对破坏野生动物资源犯罪作了大量明确、具体的规定。
《意见》规定：“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买，符合刑法第三百四十一条第一款规定的，以非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。”
解读：
本罪的重点在于行为人的主观方面，应为故意，行为人应当知道其购买的是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品。
分析：
1.如何认定“珍贵、濒危野生动物”。
根据最高院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号），珍贵、濒危野生动物包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
2. 认定“明知” 易生争议。
《意见》强调，行为人主观上应“明知”。但在实践中，对野生动物的识别是一个专业性很强的问题。有大量动物，常人并不清楚其重要性，如：果子狸、野兔，均为国家二级保护动物。
另外，我国野生动物保护法还规定了人工繁育许可证制度，对于取得野生动物繁育许可证的，可以凭专用标识出售（《吃野生动物，到底犯不犯罪》）。这一制度，也易使得涉及购买野生动物及其制品的案件的认定，更加复杂。实践中，对于购买野生动物的案件，还应结合具体案情，区别对待、慎重认定。
（七）掩饰、隐瞒犯罪所得罪
《意见》规定：“知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买，符合刑法第三百一十二条规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。”
解读：
本罪的重点在也于行为人的主观方面，即在于行为人应当知道其购买的是非法狩猎的野生动物。
分析：
1.该规定是否为刑法的创造性增设。
根据刑法规定，非法狩猎珍贵、濒危之外的野生动物，构成非法狩猎罪；非法收购珍贵、濒危野生动物的，构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪；但并未明确规定，收购非国家重点保护野生动物及其制品，是否构成犯罪。
那么《意见》的此项规定是否为刑法规定的创造性增设呢？
根据《意见》规定，认定该罪要求“符合”刑法第三百一十二条规定，刑法该条要求掩饰、隐瞒犯罪所得罪主观上需是“明知是犯罪所得及其产生的收益”而实施了相关行为。
我们认为，既然非法狩猎野生动物构成犯罪，则非法狩猎而来的野生动物即为犯罪所得，意见规定知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，并无不当，也不是对掩饰、隐瞒犯罪所得罪的增设。
这说明《意见》对破坏野生动物资源犯罪的打击力度是空前的，并通过该行为明确定性，对生活中履禁不止、媒体口诛笔伐的，售买捕食野生动物的行为，进行了积极的补充和回应。
但同时我们认为，实践中在认定行为人是否明知是“非法狩猎的野生动物”时，还应结合具体案情慎重分析。特别是对“应当知道”的认定，也基于充分证据作出客观认定。
五、《意见》的特点
相较“两高”在非典期间颁布的《解释》，《意见》具有以下特点：
1、打击更为严厉。
《意见》要求，对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。
2、保障诉讼权利。
《意见》也同时提出，要依法保障犯罪嫌疑人、被告人的各项诉讼权利特别是辩护权。要按照刑事案件律师辩护全覆盖的要求，积极组织律师为没有委托辩护人的被告人依法提供辩护或者法律帮助。各级司法行政机关要加强对律师辩护代理工作的指导监督，引导广大律师依法依规履行辩护代理职责，切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，保障法律正确实施。
3、对违法行为也做出了规定。
《意见》规定9类妨害疫情防控的行为中，不构成犯罪的，由公安机关根据治安管理处罚法有关虚构事实扰乱公共秩序，扰乱单位秩序、公共场所秩序、寻衅滋事，拒不执行紧急状态下的决定、命令，阻碍执行职务，冲闯警戒带、警戒区，殴打他人，故意伤害，侮辱他人，诈骗，在铁路沿线非法挖掘坑穴、采石取沙，盗窃、损毁路面公共设施，损毁铁路设施设备，故意损毁财物、哄抢公私财物等规定，予以治安管理处罚，或者由有关部门予以其他行政处罚。
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