非法集資案中，集資人向公眾借錢，也向銀行借錢，都是集資款嗎？

作者：曾傑律師，廣強律師事務所合夥人暨非法集資犯罪辯護與研究中心主任

非法吸收公眾存款罪，是違反國家金融管理法律規定，向社會公眾吸收資金的行為。

關於社會公眾，是指不特定對象，即廣泛的，隨機的，無明確合適標準的社會公眾。而單位內部人員，親友，並不屬於這種不特定對象，因為他們屬於與集資者存在基礎的社會關係的人員，集資人如果僅僅面向這些人員集資，是遵照了一定的標準-即社會關係關係進行的融資活動，並不屬於面向公眾公開宣傳後，針對不特定對象集資的行為。

是否公開宣傳，是決定親友好友是否為特定對象的關鍵

因此，根據2010年頒佈的《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收公眾存款。”

需要注意的是，針對親友和單位內部人員吸收資金，不構成非法吸存的前提條件是，沒有“向社會公開宣傳”，如果面向社會公開宣傳，面向社會不特定對象集資，單位內部員工和親友，就會一同定性為一種不特定對象，“同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的。”吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一併計入犯罪數額。

因此，可以看出，決定單位內部人員和親友，是否會構成非法吸收公眾存款罪的關鍵，是集資人的集資行為本身是否是面向社會公眾。如果行為人存在公開宣傳，即證明其主觀心態上存在針對不特定對象集資的主觀意識，同時客觀行為上，也導致社會上的不特定公眾參與了集資行為，而相關單位內部員工和親友也因為這種公開宣傳而參與了集資行為，此時，單位內部人員和親友的性質就發生了變性，他們的集資參與金額，也會被認定為非法集資的涉案金額。

無罪案例：

司法實踐中，大量的非法吸收公眾存款的無罪案例，法官的審判過程中，不僅僅是對集資人與參與人的社會關係基礎進行了核實，也重點核實了集資人是否採用口口相傳等公開宣傳方式傳播集資需求，投資人與集資人具體發生集資行為的原因、過程。如果集資行為，典型如借款行為，如果集資人與借款人本來就是親朋好友，具體借款行為的發生，是借款人一對一的口頭請求、電話告知方式，提出借款需求，出借人收到請求後，提供了借款，這種行為，就不屬於口口相傳的方式非法吸存，因此判定無罪。典型案例如（2005）東刑初字第376號判決，北京市東城區人民法院認為，被告人黃克勝僅直接向陳莉、郝俊卿、迪貝特公司、北京園林服務諮詢公司等少數個人和單位借款，借款對象均與其具有相對特定的關係；且所借款項亦大部分用於生產經營，故被告人黃克勝的行為不具備非法吸收公眾存款罪的特徵。

而另一個典型案例，如吉林省長春市中級人民法院審理的一起刑事案件，該案中，公訴機關起訴，被告人通過口頭宣傳、推介會等手段宣傳外匯理財，採取高息返利方式，吸引他人通過其投資外匯，向社會不特定對象吸收存款。但是，該案終審法院認定，公訴機關指控被告人公開宣傳的證據不足，法院根據多名證人陳述可知，被告人與本案多名被害人均系認識多年的同事或朋友，多名投資人、被害人的證言和陳述都能證明這個事實，而且，具體投資行為的發生，都是被告人與被害人在私下聊天、喝酒聚會時商議決定，因此，被告人的集資行為，屬於一種對私集資行為，而非公開集資，因此，該案的法院認定，該案不構成非法吸收公眾存款罪。

公開宣傳與私下商議借款同時存在，如何處理？

但是，司法實踐中，可能存在更復雜的情況。比如，行為人既有面向社會公開集資的違法行為，但是，其本人也如果存在合法的民間借貸行為，即不是通過口口相傳、公開宣傳方式發生的借貸行為，這部分金額是否要算入非法吸收公眾存款金額？

很顯然，如果把集資人向銀行、小貸公司等機構的私下借款也算入非法集資金額，是明顯不合理，也不符合當前大量的非法集資案件司法操作實踐的。實踐中，基本不會把這類機構或者出借人納入非法集資參與人範圍，這樣意味著，公開宣傳的非法集資行為和合法的民間借貸行為，是可以同時存在的。這是不是與2019年最新的非法集資司法意見所規定的精神相矛盾？

並不矛盾。

在2019年兩高一部《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》中，第五條提到：”非法吸收或者變相吸收公眾存款構成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一併計入犯罪數額：~~（三）向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的。“

這裡的規定，依然是如前文所述，將不特定對象的認定標準，回到了是否“公開宣傳”上，即如果是通過公司公開宣傳的，口口相傳的借款，即便這裡面也包括親朋好友和內部人員，也應該算入非法吸存數額，也就是說，雖然是親朋好友，存在社會關係基礎，但是這些人員的參與集資行為，是因為集資人的公開宣傳，口口相傳方式參與，比如集資人開設一個融資服務中介平臺，集資人的很多親朋好友都在這個平臺投資，這種募資行為本身，依然屬於一種公開的募資，就屬於非法集資行為。
但是對於行為人的私人借貸行為，比如某家集資平臺的實控人，私下而非公開宣傳的針對小貸公司，個人親友借款，這部分金額髮生的原因不是因為公開宣傳行為導致，屬於一種合法的普通民間借貸行為，這類行為就屬於合法的借貸範疇。

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