最高人民法院PPP協議規定出臺，若一石激水，浪花朵朵。爭議焦點在於PPP項目合同的定性究竟為行政協議還是民事協議，各大方家紛紛從國際視野、法治建設、行業進步、各方利益保護各持己見。反對者主張PPP項目合同界定行政協議恐擔心政府方濫用行政優益權，影響投資者積極性，破壞良好政企合作氛圍。但筆者認為從實用主義和功利主義角度出發，只要通過制度限制好政府方行政優益權，建立行政優益權濫用的救濟和懲罰機制，再輔以司法實踐上在圍繞立法初心信守執行，本次公佈的行政協議規定不失為糾紛解決的明智之舉，從長遠而言利大於弊。本文擬結合規定對PPP合同性質認定、行政優益權行使及救濟機制方面進行初步分析，以其對業內從業者有所幫助。
一、PPP項目合同為行政協議界定
自2014年我國此輪政企合作項目開展以來，關於PPP項目的性質界定之爭就一直存在。PPP相關法律政策已200有餘但對其定性口徑不一，在財政部的文件中一般掌握為平等主體之間的民事合同，可通過調解、仲裁或訴訟的方式解決；在政府的特許經營立法中，則規定可通過行政複議和訴訟解決；同時筆者也查詢了最高人民法院裁判文書網2015年以後關於政企合作項目糾紛的案例，最高人民法院的觀點也存在截然不同的認定，比如2015年上訴人輝縣人民政府與被上訴人河南新陵公路建設投資有限公司合同糾紛管轄權一案中（案號：【2015】民一終止第244號民事裁定）認為特許經營合同為民事合同；但2015年以後諸如上訴人中國二十二冶集團有限公司與安徽省阜南縣人民政府行政協議一案（案號：【2019】皖行終092號民事判決）等不少案例裁判界定為行政合同；最高人民法院的上述判例也證明對此類合同性質界定存在一定爭議。
2015年5月1日起開始施行新修改的行政訴訟法，明確特許經營合同為行政行為，具有可訴性；最高人民法院隨後公佈的行政法司法解釋，通過第11-16條6個條文又做了進一步明確規定；即便如此，司法實踐中包括最高院的判例也有不同掌握；2020年月1月1日起最高人民法院開始施的關於行政協議的規定則對PPP項目合同的性質做出了界定，並對爭議解決的主體、管轄、法律適用、舉證責任分配等問題做出了具體規定，該規定29條系統全面，操作性強。
根據上述規定，PPP項目合同與特許經營合同為不同類別的兩類合同，其中特許經營合同全部界定為行政合同，PPP項目合同是否為行政合同還存在認定問題，其認定的依據為是否符合規定第一條即行政協議的定義。我們結合2019年11月最高人民法院規定發佈時官方解釋，行政協議的要素包括主體、目的、內容和意思要素。進一步分析，主體和意思表示要素可為形式要素，容易解讀和判斷；目的要素和內容要素為實質要素，其中目的要素，即必須是為了實現行政管理或者公共服務目標；內容要素，即協議內容必須具有行政法上的權利義務內容。判斷界定某一PPP項目合同是否為行政協議重點就是要把握其實質要素進行具體問題具體分析。
根據2015年6月1日起施行的《基礎設施和公共事業特許經營管理辦法（六部委25號令）》，特許經營項目的類別主要包括能源、交通運輸、水利、環保、市政，之前歸口建設部主管的供水、供氣、供熱、汙水、垃圾處理等項目均為特許經營項目；而根據財政部PPP綜合信息平臺項目管理庫顯示，PPP項目類別包含19類，其中既交通、市政、環保、水利等有公益性項目，還有養老、城鎮綜合開發、旅遊等準公益性和市場化項目，若按照行政協議的定義及要素進行分析，則非公益性項目即使採用了所謂的PPP模式甚至已被評審進入財政部PPP項目管理庫此類合同也非行政協議，發生爭議也需按照一般民事合同解決糾紛的原則進行調解或仲裁。
二、行政協議中政府行政優益權行使
關於PPP協議定性之爭，主張PPP合同應為民事合同而非行政協議，其理論之爭除將國外法國、韓國等立法例作為論據外，一個重要的觀點就是若認可PPP合同為行政協議，則會發生政府方利用行政優益權隨意變更和終止合同，且我國“民告官”司法實踐中勝訴率一直未有超過10%，這樣會打擊社會資本方的投資積極性。
我國是官本位國家，歷史的文化影響滲透到社會的方方面面，當然也涵蓋了社會治理的不同層面，受此影響的不僅是權力的擁有者地方政府，對於權力管理的相對方社會資本也同樣存在，因此，擔心行政優益權濫用與其說是最高人民法院的PPP協議規定發佈所致，不如說是根深蒂固的官本位思想造成的慣性思維。
2014年後PPP項目大量上馬，最近幾年政府從嚴控制隱形債務導致一些項目面臨糾紛隱患，但公開信息顯示真正進行訴訟程序（含民事訴訟、行政訴訟）的並不多，一方面在於PPP項目體量大，無論政府方還是社會方均考慮調解和解為最佳路徑；同時還存在社會資本方面對政府方的違約和失信，因人治文化影響想當然的認為政府方具有天然優勢，會影響或干擾司法的公正而猶豫不決，此種不作為行為並非PPP合同法律定性的原因導致，因此，筆者認為行政協議定性有可能會對社會資本的投資產生一定影響，但若定性及配套的規定能順利實施，其從長遠而言倒可以推動從人治到法治的轉變也為未可知。
行政優益權是國家管理者基於公共利益和公共目的的需要而享有的權利，其來源於全體公民的法定授權。法律是立法者經過權衡趨利避害選擇的結果，PPP項目合同界定為行政協議，政府方在PPP項目合同履行種享有行政優益權體現了立法者立法為公的理念，體現了全民公共利益要高於某一PPP項目的社會資本方經濟利益的導向。在PPP項目履行中，政府方享有行政優益權包含兩層意思：第一，政府方可以依職權變更和撤銷PPP項目合同相應條款；第二，撤銷和變更應當要以符合公益性和公共目的為前提條件。理解了PPP合同政府方享有的行政優益權，實務中很多困惑就迎刃而解了，比如財政部《PPP項目合同指南》中股權變更限制條款，在股權鎖定期內不允許社會資本方任意轉讓項目公司股權，甚至包括社會資本方的控股母公司股權也在限制範圍之內，但經政府方審批同意的除外。審批的條件一般包括受讓方的業績等資質條件不低於原社會資本方，且股權轉讓完成後不低於51%；同時還規定政府出資方代表股權變更不受股權鎖定的限制。上述條款的設計實際就是政府方基於行政優益權的考慮，賦予政府方在合同履行中變更合同的主動性。
三、行政優益權行使的救濟機制
如前所述，行政優益權行使需符合公益目的，且具有合法性。筆者認為本次最高人民法院的行政規定之於PPP業內最大的亮點在於界定了PPP項目合同行政協議的性質，明確了政府方在合同履行中的優益權，更重要的是回應了社會資本方的關切，規定了行政優益權違法行使的救濟制度，主要體現在行政規定的十一條、第十六條，第二十一條。理解上述救濟制度安排，應重點把握：
第一：法院對政府方變更和撤銷合同進行合法性審查，且舉證責任分配上給政府方，即政府方負對變更、撤銷的公益目的、法律法規依據、法定程序以及並無明顯不當等情形進行舉證；
第二：若政府方不能完成舉證責任，法院應判令繼續履行，若無法履行則應承擔違約賠償責任；即便完成舉證責任，變更和撤銷經合法性審查若給相對方造成損失也應承擔補償責任；
第三：政府方任意變更和撤銷違法應承擔違約責任時，違約責任可參照PPP項目合同約定處理，同時若約定條款計算的違約責任小於實際損失的，可參照民法規定適當進行調整。
同時，在政府方任意變更和撤銷合同有可能損害社會資本方案件中，實踐中幾點需要特別予以關注：
第一：法院對政府方行政優益權行使進行合法性審查，其中應重點審查做出行為的法律、法規，這是政府方的防守點和作為社會資本方的突破點。作為政府方的舉證責任同其他行政處罰等行政行為原理相同，政府方首先要舉證的做出變更和撤銷行為的法律法規依據，作為相對方社會資本方則應在政府方舉證的基礎上，進一步搜詢法律、法規以完成舉證責任轉移後的再舉證加以對抗。從此種意義上講，政府方和社會資本方都要窮盡挖掘與解讀行業法律、法規，法律素養和專業水準將展現無遺，未來PPP項目爭議解決的魅力可能也在於此；
第二：關於政府方行政優益權行使，政府方還應舉證變更和撤銷合同的程序合法。關於PPP合同界定為行政協議後司法論實踐尚少，遠不及行政處罰等常見行政行為類型程序規定明確，可操作性極強，司法實踐中如何掌握尺度一定會因人而異，總體推測實踐中會偏向於“實質大於形式”的原則上掌握，即在沒有明確程序規定的條件下，司法人員更多的關注變更或撤銷的公益性目的，因此只有寄希望於更高層面的立法來從程序上對變更或撤銷加以規定；
第三：行政規定25條提到行政機關變更和撤銷行政協議起訴期限的問題，按照行政訴訟法及司法解釋的規定執行。這裡其實明確了一個問題，即PPP項目合同作為行政協議屬於行政行為之一，其救濟手段當然包括行政複議和行政訴訟。按照2015年5於1日施行的行政訴訟法及司法解釋，政府方變更和撤銷PPP合同的30日內可提起復議，複議後15日可向法院起訴；若直接起訴期限為變更、撤銷後6個月內。對比民事訴訟而言，界定PPP項目合同為行政協議一方面多了行政複議的救濟途徑，同時由於行政起訴期限遠遠短於一般民事訴訟時效3年的規定，給社會資本方提出了更為嚴格的注意義務；
第四：根據行政協議規定，對於政府方變更和撤銷的救濟，社會資本方應通過行政訴訟提請法院進行合規性審查，排除了仲裁條款的適用，但對於外資企業作為社會資本方與我國地方政府簽署PPP項目合同，合同中若約定了仲裁作為爭議解決方式，則應對照我國締結的國際條約處理，並非當然不適用仲裁解決。比如我國作為《華盛頓條約》的100多個締約國之一，若同為締約國的美國等國企業投資PPP項目並簽署PPP項目合同，一旦發生爭議可按照國家法準則交由國際投資爭端解決中心（ICSID）裁決。我國若為實施一帶一路戰略而投資華盛頓締約國PPP項目，出於保護本國投資者在東道國投資利益考慮，根據對等原則也是按照此種程序進行爭議的裁決，不受東到國國內法律或司法制度的約束和限制。
PPP項目合同具有複雜性和長期性特點，我國PPP項目已陸續進入實施和運營階段，不少項目糾紛苗頭已顯現，但目前PPP領域的法律、法規仍不完善同時也存在相互衝突不能有效銜接的情況，本次最高人民法院的行政協議規定出臺一定程度上使得前期的爭論暫告一段落，樂觀估計會統一司法實踐中對PPP項目糾紛解決的尺度，也為政府方和社會資本方參與實施PPP項目提供可預期的指導和借鑑，讓我們拭目以待!
胡山峰
北京德和衡（石家莊）律所事務所主任，集團PPP專業委員會執行主任，財政部PPP項目法律入庫專家，河北省政府法制專家庫專家、河北省律師協會PPP專業委員會委員。
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