11.03 房屋抵押合同已經公證，但尚未辦理抵押登記，抵押權是否設立？

公證機構對未辦理抵押登記的房屋出具強制執行證書，因抵押權未設立，債權人無法申請強制執行

閱讀提示：本案中，當事人簽訂房屋抵押擔保合同，並向公證處辦理公證和賦予強制執行效力，但未辦理抵押登記，後因債務人到期未還款，債權人慾申請強制執行，債務人提出抵押權未設立的抗辯，在此情況下法院會支持哪方主張？已經公證並被賦予強制執行力的抵押擔保合同，在未辦理抵押登記的情況下還能否申請強制執行？若無法強制執行，債權人還可通過哪些方式保障債權的實現？本文將引用《人民司法•案例》一篇精選案例對上述問題予以剖析，以資讀者參考借鑑。

裁判要旨

當事人以房產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。公證機構出具的執行證書將未辦理抵押登記的房屋作為被執行財產的，由於抵押權未設立，執行證書載明內容系與事實不符，應當認定無效。

案情簡介

一、2013年，趙建華出借75萬元給耿軍，高鳳英以其房產為上述債務提供抵押擔保。次日，三方辦理公證，並賦予強制執行效力。

二、2014年，公證處出具強制執行書，載明趙建華可持執行證書向法院申請強制執行。

三、2016年，趙建華向朝陽區法院申請強制執行。朝陽區法院經審理裁定不予執行。

四、2017年，趙建華向北京市第三中院申請複議。北京市第三中院駁回趙建華的複議申請。

裁判要點

當事人以房產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。本案高鳳英雖然在《借款合同》中約定以涉案房屋為借款提供抵押擔保，但該房屋一直未辦理抵押登記，房屋抵押未產生物權效力。本案執行證書在抵押權未成立的情況下，仍將高鳳英以抵押人的身份列為被執行人，與事實不符。

實務經驗總結

前事不忘、後事之師。為避免未來發生類似敗訴，提出如下建議：

一、當事人簽訂不動產抵押合同後應當及時辦理抵押登記，否則抵押無權並未設立，影響抵押權的實現。

二、房屋抵押未辦理抵押登記，抵押權並未設立。但抵押合同依然有效，對當事人依然有拘束力。根據最高法院的裁判觀點，債權人依然可以基於抵押擔保合同主張抵押人在抵押物價值的範圍內對債務承擔連帶清償責任，但債權人不能就抵押物主張優先受償。（詳見延伸閱讀）

相關法律法規

《中華人民共和國物權法》

第九條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。

第十五條 當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

第一百八十七條 以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

《中華人民共和國合同法》

第一百零七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。

法院判決

以下為該案在法院審理階段，裁判文書中“本院認為”就該問題的論述：

本院認為，當事人以房產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。本案高鳳英雖然在《借款合同》中約定以涉案房屋為借款提供抵押擔保，但該房屋一直未辦理抵押登記，房屋抵押未產生物權效力。本案執行證書在抵押權未成立的情況下，仍將高鳳英以抵押人的身份列為被執行人，與事實不符。朝陽區人民法院裁定對執行證書中涉及高鳳英的部分不予執行，符合法律規定，應予維持。趙建華主張高鳳英是以保證人身份提供擔保，但未提供相應證據予以證明，對該主張本院不予支持；其提出的高鳳英對房屋未辦理抵押登記導致抵押權未成立有過錯，應與耿軍承擔連帶賠償責任等理由，不屬於本案異議複議審查範圍，可通過其他法律途徑解決。

案件來源

趙建華等與耿軍等執行裁定書[北京市第三中級人民法院（2017）京03執復45號]

延伸閱讀

認定抵押合同未辦理抵押登記,抵押人也要承擔連帶清償責任的相關案例：

案例一：侯向陽與商都縣眾邦億興能源材料有限責任公司、韓福全等民間借貸糾紛申訴、申請民事裁定書[最高人民法院（2015）民申字第3299號]認為，“二、關於眾邦公司是否應在抵押擔保的土地使用權範圍內承擔連帶清償責任的問題。原判決認定，案涉《借款協議》、《借條》簽訂之時，韓福全為眾邦公司法定代表人，眾邦公司對此並未提出異議。韓福全在《借款協議》、《借條》上簽字。《借款協議》、《借條》均約定以眾邦公司所有的商都縣商張公路北側（工業園區）80004平方米工業用地的國有土地使用證作為抵押，應視為眾邦公司與侯向陽達成了以上述土地使用權作為借款抵押擔保的合意。當事人之間簽訂的抵押合同已經成立並生效，原審法院判令眾邦公司在其擔保的土地使用權範圍內對案涉債務承擔連帶清償責任並無不當。

至於眾邦公司主張土地使用證交付情況未查清，其在二審中另行提交一份土地使用證，以證明債權人持有的土地使用證存在真假不明的問題。如前所述，抵押合同於《借款協議》和《借條》簽訂之時已經成立並生效，土地使用證是否交付，如何交付，並不能影響抵押合同的效力。

三、關於原審適用法律是否錯誤的問題。根據《中華人民共和國物權法》第十五條之規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。同時，根據《中華人民共和國物權法》第一百八十七條的規定，以土地使用權進行抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自抵押登記時設立。原審認為抵押合同成立，抵押權並未設立，侯向陽可以主張眾邦公司在土地使用權範圍內對債務承擔連帶清償責任，但不能就土地使用權主張優先受償，適用法律並無不當。眾邦公司主張原審存在適用法律錯誤的情形，缺乏依據，本院不予支持。”

案例二：新疆石河子農村合作銀行與劉峻瑞、步春華借款合同糾紛申訴、申請民事裁定書[最高人民法院（2015）民申字第2354號]認為：“《中華人民共和國擔保法》第四十一條規定：當事人以該法第四十二條規定的城市房產、土地使用權等財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據此，劉峻瑞與合作銀行之間關於先前的貸款還清後不辦理註銷登記，抵押房產繼續為20萬元貸款提供擔保的約定儘管是雙方的真實意思表示，但並不能發生雙方所希望的法律後果，案涉抵押合同並不能為該20萬元貸款依法設定抵押權。《中華人民共和國擔保法》關於不動產擔保物權的設定必須履行登記手續的規定，係為貫徹公示原則以保護善意第三人的利益和交易安全，對公示原則的違反尚不構成為法律秩序和法律的基本價值所不容的行為，故對於未履行登記手續的抵押合同，其法律效力並非確定無效。為救濟其法律效力的瑕疵，除可以通過補辦登記手續這種方式加以補正使其發生法律效力外，還可以通過解釋上的轉換這一方式，將其轉換為有效的擔保行為，以節約交易成本，促進交易發展。根據民法基本原理，法律行為的轉換是指原有行為如果具備替代行為的要件，並且可以認為當事人如果知道原有行為不生效力或無效將希望替代行為生效的，可以將原有行為轉換為替代行為而生效。其制度趣旨在於不拘泥於法律行為的外觀，而是在尊重當事人的真實意思的基礎上，對交易做出新的評價，用一種適當的行為去替換當事人所選擇的不適當的行為，以平衡當事人之間的利益。

就本案而言，以此前的抵押登記繼續為案涉20萬元貸款提供擔保，是劉峻瑞和合作銀行締約時的真實意思表示，且在案涉貸款的催收環節和本案訴訟的初期階段，劉峻瑞亦未以其提供的房產擔保不生效力為由進行過抗辯。由此不難得出結論，如果合作銀行和劉峻瑞在案涉20萬元借款合同和擔保合同簽訂之時，就知道這種以在先的抵押登記擔保在後發生的另一筆債權並不能產生法律效力，在不辦理登記以節約抵押登記費用的情況下，雙方會選擇由劉峻瑞提供保證這一合法有效的擔保方式，以保證貸款合同的順利履行。相反，若僅機械適用法律認定本案房產抵押因未登記就不發生任何法律效力，則劉峻瑞不承擔擔保責任的結果將會明顯背離一般社會大眾的公平認知，亦顯然有違誠實信用原則。因此，根據本案的實際情況，本院將案涉20萬元的抵押擔保合同轉換為連帶責任保證合同。由於抵押擔保是以物的價值為限承擔有限責任，而保證則是以保證人的全部責任財產承擔無限責任，故在理論上存在著將抵押擔保轉化為保證擔保會增加劉峻瑞責任範圍的可能性，但在本案中，該31××36、32××31號房產原先是作為1998年4月9日的25萬元貸款的抵押擔保，依經驗法則判斷，該房產的價值顯然應該大於25萬元，在擔保方式轉換後劉峻瑞所應承擔的20萬元本息的保證責任並未超出其所提供的擔保物的價值，故本院對擔保方式轉換後劉峻瑞的保證責任範圍不再予以限定。”