2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公共健康，政府采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律规定的除外。
在新冠肺炎疫情持续影响我国社会经济发展的情况下，全国人大法工委发言人、研究室主任明确因疫情防控不能履行合同属不可抗力。该份意见直接、简明、扼要，对稳定社会公众心理预期、保障经济发展、平衡合同双方权利义务起到了积极的作用。
不可抗力条款的适用是一个复杂的应用法律的过程，需要根据合同依据、法律依据、事实证据、进行法律上的综合分析判断。公众不应简单 “一刀切”地理解该意见。并非新冠肺炎疫情期间内所有未履行合同的一方当事人均可以径行主张“不可抗力”免责。为避免以上错误的理解，笔者撰文如下以说明：
“不可抗力”条款的适用需要根据不可抗力事件是否已足以影响了具体个案的合同履行来作出综合考量判断，不能一概而论。
壹
“不可抗力”条款的简析及立法目的
A
《合同法》第一百一十七条规定：【不可抗力】“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。
不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。含义有三：
- 不可抗力具有不可预见性，即合同的当事人以现有的技术水平、经验无法预知。
- 不可抗力具有不可避免和不可克服性。不可避免，是指不可抗力及其损害后果的发生具有必然性，而且当事人虽尽最大努力仍不能加以避免；不可克服，是指不可抗力及其损害后果发生后，当事人虽尽最大努力，仍不能加以克服，因而无法履行或者适当履行合同义务。
本次新冠肺炎疫情是一种突发性的异常事件，具有广博知识的专业医疗医学研究机构均不能预见，因此属于“不能预见”。当然，如果合同订立时，已经发生了新冠肺炎疫情，那么该疫情对于该份合同来说，不属于“不能预见”的事件，自然不属于“不可抗力”。
本次新冠肺炎疫情及相关防治措施本身已具备了不可抗力的事件特征。疫情事件对合同履行的影响，将产生何种法律后果，还需进一步分析合同履行障碍与疫情之间的关系。
因“不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。即，只有不可抗力事件导致了合同的不能履行，一方才可以根据不可抗力的影响，主张部分或全部免除责任。即不可抗力事件的发生直接导致了合同的不能履行，二者具有必然性。
“不可抗力”作为一种客观特殊事件，是人力所不可抗拒的力量。当事人完全因为不可抗力不能履行民事义务，表明当事人不履行民事义务不具有主观过错，如果让当事人对自己无法控制的情形承担责任，对当事人来说是不公平的。这也是适用“不可抗力”条款免除部分或全部责任的立法目的所在。
“不可抗力”条款的适用
PART1
“不可抗力”条款的法定适用
第一，“不可抗力”的认定。
“不可抗力”的法律认定应紧紧围绕前文所述的《合同法》及相关法律规定展开，判断某种事件是否是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。如前文所述，本次新冠肺炎疫情依据现有技术水平应属于“不能预见”的事件。如果合同订立时，就已经发生了新冠肺炎疫情，那么则不属于“不可抗力”。
就具体个案而言，需要站在具体的合同当事人、具体的合同义务角度，判断新冠肺炎疫情是否属于当事人“不能避免并不能克服”的客观情况。如果当事人的合同义务履行客观上不会受到新冠肺炎疫情的影响，那么当事人应当继续履行合同义务，而不应以新冠肺炎疫情为由拒绝履行合同义务并主张免责。换言之，同一个“不能预见”的事件，对于有的合同履行，可能构成“不可抗力”，对于其他的合同履行，也可能不构成“不可抗力”，不能适用不可抗力条款。
第二，当事人如何主张法定不可抗力的适用
1
及时评估：
首先应评估该事件是否影响了自己合同的履行、影响的程度如何。
2
取得证明：
如果确定不可抗力给己方造成了影响，以至于不能履行，或不能完全履行，则应取得不可抗力的事实证据，可由相关机构给予不可抗力证明，并附上事实证据。
3
及时通知
应将不可抗力事项证明和对自己造成的影响及时通知合同对方，以减轻可能给对方造成的损失。并留存通知等书面凭证。
法律依据：《合同法》第一百一十八条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。可见，即便新冠疫情在个案中被认定构成不可抗力，不论合同有无约定，履行义务方就其无法再履行有通知对方的法定义务。
4
延期履行
如果因疫情爆发导致合同义务无法按期履行，应及时通知对方因不可抗力需要延期履行及需要延期履行的期间，取得对方的同意，达成新的补充协议。司法实践通常认可因不可抗力事件而迟延相应天数的违约责任可免除。
5
部分履行或寻求合同变更
如果因疫情爆发导致合同义务部分不能履行，可及时通知对方因合同义务部分不能履行。可与对方协商是否可以变更该部分不能履行的合同义务的履行方式，以减少损失，尽量获得对方的认可，达成新的协议，以避免以后争议的发生。
6
合同解除
如果因疫情爆发，导致合同完全不能履行，或不能实现合同目的，则行使法定的合同解除权。
法律依据：《合同法》第九十四条第一项，“因不可抗力致使不能实现合同目的”为法定解约事由之一，合同一方当事人可据此解除合同。司法实践对合同一方当事人因不可抗力事件而提出解约的态度则通常较为谨慎，通常会结合合同的性质、合同目的以及不可抗力事件的影响具体判断。
如果该事件确属“不可抗力”，并且 “因不可抗力致使不能实现合同目的”，那么当事人可主张解除合。这里需要注意的是，法定解除权要求“不可抗力”的程度需要达到“不能实现合同目的”的程度。
如果不可抗力事件的发生，只是暂时影响到合同的履行，可以通过延期履行或变更履行的方式（需与对方达成合意）实现合同的目的，对此不应行使法定解除权，可主张对合同进行相应的延期或变更。
当事人解除合同应及时行使解除权。当事人如果因不可抗力解除合同，应及时解除合同，如果合同没有约定解除权行使期间的，那么经对方催告后，合理期限内仍不行使解除权，则解除权消灭。
注意事项：
1、当事人遇不可抗力应履行及时减损的义务。当事人遇到“不可抗力”应及时减损，否则可对没有采取措施致使扩大的损失部分承担责任。当事人在解除合同后，如果没有及时履行减损的义务，同样也要承担扩大损失部分的责任。
2、当事人延迟履行合同义务后发生不可抗力的，不能免除责任。当事人原本就已经延迟履行合同义务，后来又发生了不可抗力，当事人仍具有过错，不能免责。
PART2
“不可抗力”条款的约定适用
同双方为了尽可能抵御风险，可以事先在合同中约定双方认可的“不可抗力”事件具体包括哪些事件、出现“不可抗力”事件后如何采取措施、如何通知、通知期限；如何证明、发送证明的期限；如何进行合同的变更、及变更的期限；合同解除的条件、及合同解除的期限等。当遇到合同约定的“不可抗力”事件后，双方可以根据合同的详细约定的步骤和方式来处理，这在国际商业合同中很常见。这是一种非常好的降低法律风险，促进合同履行的措施。
叁
结论
“不可抗力”的适用应结合个案具体的合同背景、适用法律、合同约定、合同履行情况作出综合考量，不能一概而论。当事人应将个案合同的约定及履行详细情况交由专业律师进行综合分析判断，并在专业律师指导下依法依规采取措施，以降低风险，保护合法权利，促进企业发展。切勿简单错误地理解全国人大法工委的意见。
对于可能会涉及不同法域的国际商事合同，笔者也建议合同双方事先委托律师制作完善的“不可抗力”合同条款，以降低法律风险，避免合同争议。“不可抗力”的适用应结合个案具体的合同背景、适用法律、合同约定、合同履行情况作出综合考量，不能一概而论。当事人应将个案合同的约定及履行详细情况交由专业律师进行综合分析判断，并在专业律师指导下依法依规采取措施，以降低风险，保护合法权利，促进企业发展。切勿简单错误地理解全国人大法工委的意见。
对于可能会涉及不同法域的国际商事合同，笔者也建议合同双方事先委托律师制作完善的“不可抗力”合同条款，以降低法律风险，避免合同争议。
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