近期，明星肖战及其粉丝引起热议，“肖战工作室道歉”更是上了热搜。一切都要从一篇叫做《下坠》的小说说起。据媒体报道，这篇小说的主角以肖战、王一博为原型，属于粉丝创作同人小说，在为同人创作提供服务的国外网站AO3发表。肖战粉丝看见该小说后举报AO3平台，后平台被禁，导致同人作品爱好者开始抵制肖战的代言产品及作品。3月1日晚，肖战工作室发布致歉声明，呼吁粉丝理智追星。
在这次事件中，“同人小说”引起关注，究竟什么是同人小说？同人小说又是否涉及到侵权？
（1） 什么叫同人小说？
根据百度百科，同人小说（FAN FICTION），指的是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。
同人小说一般是以网络小说为载体，近年来，伴随体育人物、娱乐人物、政治人物等社会人物的高密集度曝光，同人小说中的真人同人小说也逐渐兴起。
前述提到的小说《下坠》就属于同人小说中的真人同人小说。同人小说看似是个小圈子文化，但是其实并不少见，例如高鹗续写的《红楼梦》就是曹雪芹《红楼梦》的同人作品，《三国演义》是《三国志》的同人作品。
（2） 创作同人小说的法律风险。
1、 有可能侵犯著作权
我国著作权法遵循的是“思想与表达二分法”原则，著作权法只保护对于思想观念的独创性表达，而不保护思想观念本身。
独创性表达是指作品的表达形式应当是作者独立完成，且不同于公有领域存在的和他人在先作品的表达形式。仅就作品人物姓名而言，因为不具有独创性，不能纳入著作权法保护的范畴。人物的个性、品质，或者是普遍的人物关系，属于公有领域中司空见惯的内容，任何人不能独占。
判断同人小说是否侵犯原作品的著作权，关键看同人作品是否沿用了原作品的独创性表达，表达形式是否与原作品构成实质性相似。如果同人小说只是利用了原作品中的角色名称、抽象的人物关系，不能被认定为使用了原作品中的独创性表达。但是如果同人小说利用的是原作品中的部分甚至全部具体故事情节，使用了相同或者类似的文字表述，此时同人小说很有可能会被认定为侵犯原作品著作权。
2、 有可能构成不正竞争
大部分同人小说都只是利用原作品的人物名称、人物关系，并未照搬原作品的表达，这种情况下无法用著作权进行保护，要用《反不正当竞争法》加以规范。
在作者江南与金庸的《此间的少年》同人案件中，江南大量使用了金庸创作的虚拟人物进行同人创作。
法院经过审理后认为，《此间的少年》虽然借用了金庸作品中的人物名称、人物的简单性格特征、简单人物关系、部分抽象故事情节，但并没有将情节建立在金庸作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用金庸作品的具体情节，是一篇不同于金庸作品的校园青春文学小说。且该小说中存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与金庸作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同，因此不构成著作权侵权。
但《此间的少年》借助金庸作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高其声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知金庸作品的读者，并通过出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了金庸使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由金庸所享有的商业利益，该行为构成不正当竞争。
3、 有可能侵犯名誉权
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第九条规定：“撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人为描写对象，文中有侮辱、诽谤或披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”
例如在彭家惠诉《中国故事》杂志社名誉权纠纷一案中，法院认为，1998年第4期《中国故事》刊登的小说《祸祟》，虚构情节，用较大篇幅将在辛亥革命中英勇牺牲的彭家珍烈士，描写为令人厌恶的反面人物，严重丑化了彭家珍烈士的人格，侵害了彭家珍烈士的名誉权。
同人小说《下坠》一文中，肖战的设定是有性别认知障碍的“发廊女”，王一博则是爱上他的未成年高中生。如果这篇小说真的像网传的带有“侮辱”、“女化”、“淫秽色情”的色彩并给肖战的社会评价带来负面影响，确有侵犯肖战的名誉权的可能。
尽管同人作品存在不少法律问题。但是笔者个人认为仍然不能对同人作品持全面否定的态度。
首先，同人作品历史悠久，随着网络发展，同人作品的传播范围越来越广，已经有广泛的群众基础。
其次，同人作品中亦有不少优秀作品，例如16世纪初叶，意大利人路易吉·达·波尔托写了一则短篇小说《罗密欧与朱丽叶的爱情故事》。接着意大利小说家马代奥·班戴洛从民间传说中撷取素材，又借鉴前人以此为题材的作品，约于1554年写成了他的小说《罗密欧和朱丽叶》，马代奥·班戴洛的小说又给莎士比亚带来了灵感和材料，使其创作出伟大的爱情悲剧《罗密欧与朱丽叶》。
此外，同人作品有时会给原作带来积极影响，一些作品甚至尝试鼓励同人创作，以便维持作品热度，增加影响力。网络游戏《剑网3》在推出全新版本“壮志凌云”时，由于新版本加上登顶轻功、水面轻功等诸多与“轻功”相关的玩法，《剑网3》官方特此举办了“我的轻功梦”同人征集大赛，掀起了同人作品创作热潮，《剑网3》官方还将一些优秀的同人作品发布在官方微信公众号上。这一鼓励同人创作的行为，反过来给《剑网3》带来了更多关注度。
当前而言，不少同人作品涉及侵权，一些同人作品质量低下，作品内容甚至违反公序良俗，让大众对同人作品产生负面印象。同人创作的良性发展需要创作者守法、自律。而如何平衡鼓励文学创作与保护原权利人利益之间的关系，更需要法律予以细化和规范，引导同人创作在不侵犯原权利人合法权益的情况下健康发展。
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