假设一个情景，多年之后，公司在做员工信息核查时发现员工小甲在入职前因盗窃判处3年有期徒刑，于是对小甲进行了劝退，小甲悲愤之下提起仲裁，提起诉讼，法院会不会支持小甲呢？现实当中，有的支持员工，有的支持单位，为什么会出现这些区别呢，因素众多，在没有更加详细的裁审规则的情况下，作为企业要尽可能的完善管理和风险防控。
一、法律规定
《刑法》
第一百条【前科报告制度】依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。
犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。
《中华人民共和国劳动合同法》
第八条【用人单位的告知义务和劳动者的说明义务】用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；
第二十七条【劳动合同部分无效】劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八条【劳动合同无效后劳动报酬的支付】劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
《人力资源市场暂行条例》
第二十三条 个人求职，应当如实提供本人基本信息以及与应聘岗位相关的知识、技能、工作经历等情况。
《保安服务管理条例》
第十七条 有下列情形之一的，不得担任保安员：
(一)曾被收容教育、强制隔离戒毒、劳动教养或者3次以上行政拘留的;
(二)曾因故意犯罪被刑事处罚的;
(三)被吊销保安员证未满3年的;
(四)曾两次被吊销保安员证的。
《拍卖法》
第十五条 拍卖师应当具备下列条件：
（一）具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识；
（二）在拍卖企业工作两年以上；
（三）品行良好。
被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。
二、能否以员工犯有“前科”解除劳动合同的相关分析
1、前科是什么，是不是刑事处罚，是不是所有的前科都要如实进行报告？
（1）大家对与“前科”有很多不同的理解，比如说伪造学历、伪造工作经历、伪造各种事实文件、行政拘留、刑事拘留等等，而本文所指的“前科”指的是《刑法》第一百条 【前科报告制度】依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。
（2）未成年人未满十八周岁轻刑犯的免报告义务。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。刑罚指的时违反刑罚，受到刑事处罚的情形，所谓的不报告，并不等同于前科消灭，其犯罪记录还是存在的。依据刑诉法第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”
2、所从事的岗位是否对“前科”有禁止性规定？
比如，应聘职工的岗位时保安，依据《保安服务管理条例》第十七条 有下列情形之一的，不得担任保安员：(一)曾被收容教育、强制隔离戒毒、劳动教养或者3次以上行政拘留的;(二)曾因故意犯罪被刑事处罚的;的规定，职工存在刑事处罚意外的行政拘留、强制戒毒、劳动教养等情况，也可以解除劳动合同。保安时比较特殊的职业，对与保安的相关条件也会有比较严格的要求。
3、隐瞒的“前科”是否与劳动合同直接相关？
虽然，员工入职前受到过刑事处罚，但不能一概认定员工有前科，就直接剥夺员工的劳动用工权利，需要考量几个因素：一是用人单位的招聘要求与劳动者的虚假陈述情况；二是实际工作岗位匹配性，是否存在禁止性规定；三是用人单位的录用条件或告知要求是否违反法律和公序良俗；四是用人单位有无及时行使解除权。
刑法100条规定的告知义务是否能成为企业解除有前科员工的法律依据，个人认为不能一概而论，从维护就业稳定性来看，有些“前科”并不会成为员工在企业任职的阻碍，法律也好，道德也好也应当从一定程度上给与求职人员一定的公平就业的机会，而不应带有歧视的眼光，更不能将“前科”变成解决劳资纠纷的筹码。
4、企业发现员工存在隐瞒前科的情况，解除时间的问题，5个月、6个月、1年？
普遍认为“解除权”属于除斥期间，《合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。但《劳动法》、《劳动合同法》对于该解除权并没有明确规定，比如慈溪市人民法院（2018）浙0282民初13770号判决书中做出解除的时间实在时隔几年以后，但有些地区已经对解除权的行驶时间做出了相应的裁审规则：
（1）北京：《北京市劳动合同若干规定（征求意见稿）》（2014-01-26）：第十五条[解除劳动合同时限] 劳动者发生劳动合同法第三十九条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项规定情形的，用人单位依法解除劳动合同的时限，自事实证据确凿之日起不得超过五个月。
（2）浙江：《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号） 2014-04-14第八条 劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。
（3）天津：《天津市贯彻落实若干问题实施细则》（津人社规字〔2018〕14号）2018-08-01第十二条 劳动者有《劳动合同法》第三十九条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项情形之一，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应自知道或应当知道劳动者存在上述情形之日起六个月内做出解除劳动合同的决定。
（4）重庆：《重庆市职工权益保障条例》（2011年修订）第二十六条 因用人单位作出的解除和终止劳动合同、减少劳动报酬、计算职工工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位应当从知道或者应当知道职工违反规章制度行为之日起一年内作出处理决定。逾期未处理的，不再追究该违章责任。
（5）汕头：《汕头经济特区职工权益保障条例》 2015-10-01第四十六条 因用人单位作出的解除和终止劳动合同、减少劳动报酬、计算职工工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位应当从知道或者应当知道职工违反规章制度行为之日起一年内作出处理决定。逾期未处理的，不再追究该违章责任。
（6）辽宁：《辽宁省职工劳动权益保障条例》（2019年修正） 2019-09-27第二十六条 因用人单位作出的解除和终止劳动合同、减少劳动报酬、计算职工工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位应当从知道或者应当知道职工违反规章制度行为之日起一年内作出处理决定。逾期未处理的，不得再追究其责任。
（7）长沙：《长沙市职工劳动权益保障条例》（草案）第三十五条【用人单位的举证责任】因用人单位作出的解除和终止劳动合同、减少劳动报酬、计算职工工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位应当从知道或者应当知道职工违反规章制度行为之日起一年内作出处理决定。逾期未处理的，不得再追究其责任。
三、企业操作提示
1、企业制度层面应当完善，特别是针对员工入职、录用条件、试用期管理，针对员工违反如实陈述的情况做出相应的规定。
完善人力资源管理制度，提前做好法律风险防范，并严格用人审查制度。
依据《劳动合同法》第八条、《人力资源市场暂行条例》第二十三条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，部分案例认为用人单位存在审慎义务，所以经常会成为员工抗辩的理由，所以企业应当及时进行审查。
2、背景调查也是关键
对于关键的岗位，应当建立背景调查制度或者与相应的平台机构进行调查。强化招聘阶段求职欺诈的预防，尽量在招聘阶段进行实质性审查，控制风险。
3、做好证据保存工作
一定要做好相应的入职登记信息保存，特别是员工对有无刑事处罚方面的陈述或者承诺等。
4、公司可能需要证明存在没有如实告犯罪前科的内容影响了员工工作的履行，并应当在发现后及时做出相应处理。
5、所从事岗位对犯罪前科如有禁止性规定，应当特别关注。比如，个人如果曾因故意犯罪被刑事处罚的，就不得担任保安员职务，不得担任拍卖员等。
四、相关裁判意见
第一种意见：认定员工应当主动如实报告接受刑事处罚的事实，未如实报告劳动合同应当认定无效，企业可依据劳动合同法第三十九条第（五）项做出解除劳动合同，无需支付赔偿金。
1、劳动者在入职时没有如实报告，隐瞒了自己受过刑事处罚的事实，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同，双方签订的劳动合同应属无效。
慈溪市人民法院（2018）浙0282民初13770号判决书认为：1.关于被告解除与原告的劳动关系是否合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百条第一款规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”。根据上述规定，原告曾因犯盗窃罪被刑事处罚，在就业时应当向用人单位如实报告自己接受过刑事处罚的事实。现原告在入职时没有如实报告，隐瞒了自己受过刑事处罚的事实，使被告在违背真实意思的情况下订立劳动合同，双方签订的劳动合同应属无效。
（【案件事实】：原告于2009年因盗窃罪受过刑事处罚。2017年4月13日，原告与被告签订了劳动合同，约定合同期从2017年4月13日起至2018年11月27日止。上述用工期间，原告未向被告报告其受过刑事处罚的事实。2018年9月19日，被告以原告在入职前有违法记录，无法继续履行安保职责为由解除与原告的劳动关系。）
2、员工在入职时未如实向单位告知自身的犯罪前科的事实，且员工的前科也违反禁止性规定，企业解除与其的劳动合同并无不当。
安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终7088号判决书认为：关于胡宝安主张的违法解除劳动合同赔偿金。一审中胡宝安提交的《离职保安确认书》可以证实胡宝安因曾受刑事处罚被江汽保安队退回强卫保安公司，胡宝安现主张强卫保安公司因此解除劳动关系是违法解除。本院认为，强卫保安公司并不存在违法解除的情形，理由如下：首先，强卫保安公司的《保安员入职告知书》明确要求保安员入职必须办理政审证明，胡宝安入职时曾签字知悉该份告知书，即便如胡宝安二审所述其不知政审表如何形成，但依据上述告知书的提示内容，胡宝安应当对入职需办理政审的含义充分理解，无论后期有无提交符合要求的政审证明，其仍需本着诚实信用原则如实告知自己曾遭受刑事处罚的事实，以便强卫保安公司决定是否予以录用，然而现并无证据证明胡宝安履行了该如实告知义务；其次，一审中胡宝安对《无违反犯罪记录证明》中备注“窝藏赃物案”的质证意见为情况不属实，并非如上诉状中所述早在入职时就将曾受刑事处罚之事如实告知公司，胡宝安的陈述前后矛盾，本院不予采信；最后，依据《无违反犯罪记录证明》的备注内容及胡宝安本人二审中对罪行的描述，可以确认胡宝安曾被追究刑事责任的事由与其所从事的保安工作存在关联，可能影响其胜任本职工作，强卫保安公司由此解除劳动合同系行使法律赋予的用人单位过错性解除的权利，并无不当。因此，胡宝安主张违反解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。
（【案件事实】：2013年11月11日，胡宝安与强卫保安公司订立书面劳动合同，约定由胡宝安在合肥从事保安工作。同日，胡宝安声明无需由强卫保安公司为其缴纳社会保险费。2018年6月13日，胡宝安因隐瞒前科而被要求离开强卫保安公司。）
3、就业是未及时将受过刑事处罚的事实向用人单位予以披露，应认定欺诈。
广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民终1671号判决书认为关于广新盛公司与邝金晖之间的劳动关系是否合法有效的问题。首先，邝金晖因犯信用卡诈骗罪，被广东省广州市海珠区人民法院判决有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期自2015年5月16日起至2018年5月15日止。该刑事判决生效后，从2015年5月16日起由广东省广州市越秀区司法局依法对邝金晖实行社区矫正。上述事实有广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法刑初字第350号刑事判决书、执行通知书等证据材料予以证明，本院予以确认。其次，依照《中华人民共和国刑法》第一百条第一款的规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”根据上述规定，邝金晖作为因犯信用卡诈骗罪被刑事处罚的人，在就业时应当向用人单位广新盛公司如实报告自己正在接受刑事处罚的事实。邝金晖主张在入职时就其本人正在接受刑事处罚的事实已经口头向广新盛公司予以披露，但未能提供相关证据材料予以佐证，广新盛公司对此亦不予以确认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。因此，邝金晖依法应当承担举证不能的不利后果。邝金晖入职广新盛公司时没有如实报告，隐瞒了自己在接受刑事处罚的事实，应认定为欺诈，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（一）项的规定，双方的劳动关系无效。原审判决认定双方劳动关系合法有效，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。
第二种意见：《刑法》规定的前科报告制度关键在于如实报告而非主动报告，且用人单位未提供证据证明向员工进行落实的情况下，员工未主动报告说明前科，不构成隐瞒和欺诈。
福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民终4020号判决书认为，关于榕桥物业公司提出的陈林学以欺诈手段和榕桥物业公司订立劳动合同，双方之间的劳动合同无效，榕桥物业公司不构成违法解除劳动合同的上诉意见，经查，首先，榕桥物业公司在一审中未提出该项抗辩，其次，《中华人民共和国刑法》第一百条规定的前科报告制度关键在于如实报告而非主动报告，榕桥物业公司未提供证据证明陈林学入职时榕桥物业公司曾以书面或口头形式询问陈林学的简历及前科情况，陈林学在未被询问的情况下没有主动说明前科并不构成隐瞒和欺诈，且双方录音记录（榕桥物业公司对真实性无异议）中榕桥物业公司的管理人员陈述“当时没有这么严格，所以没提政审的事”，表明有无前科并非榕桥物业公司和陈林学签订劳动合同时的必要审查条件，劳动合同并非在违背榕桥物业公司真实意思的情况下订立，故榕桥物业公司提出劳动合同无效不予采纳。榕桥物业公司在劳动合同约定期限尚未届满时，以陈林学曾受过刑事处罚为由口头解除与陈林学的劳动关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当支付经济赔偿金。
作者：杨志明律师/山东诚功律师事务所
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