01.08 聚眾鬥毆罪中“持械”的認定

聚眾鬥毆的犯罪行為表現為對人身身體的傷害，能夠造成輕傷、重傷甚至死亡的結果。刑法規定本罪的目的應當為保護公共社會的安定、平穩，維護社會公共秩序。《刑法》第292條規定：聚眾鬥毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。而首要分子和其他積極參加者在聚眾鬥毆中持械的，處三年以上十年以下有期徒刑。可見，持械參與聚眾鬥毆屬於加重情節。持械鬥毆對人身的危害性大，容易造成致人重傷、死亡的危害後果，同時也會增加公眾的不安全感。對於持械的定義，《刑法》及兩高司法解釋並沒有明確規定,持械如何認定及持械聚眾鬥毆中承擔刑事責任範圍如何確定是本文要解決的問題。

一、關於“械”的理解與認定

現代漢語字典中，“械”字的含義是器械、武器以及枷鎖和鐐銬之類的械具。如果僅僅從字面進行解釋,顯然沒有解決“械”刑法上的深層次含義，對合理界定“持械聚眾鬥毆”沒有實質性作用。對於“械”的理解，目前沒有相關司法解釋來定義,但司法解釋中對於“兇器”的理解可以起到一定借鑑作用,兇器即指匕首、刮刀等治安管制刀具和鐵棒、木棒等足以致人傷亡的器械。實踐中,比如扎槍、砍刀、放血管、鎬把等殺傷力強的械具理所應當應認定為“械”。但是,實踐中,往往犯罪嫌疑人就地取材,如磚頭、瓷磚條、啤酒瓶、拖把、雨傘等等,能否認定為“械”是值得商榷的,這類物品生活中常見, 在一定條件下能夠給人身造成危害，甚至致人重傷或死亡。

刑法將持械作為加重處罰情節，就是因為持械參與鬥毆，會激化雙方矛盾，造成更大的人員傷亡，容易引起群眾恐慌，對公共秩序的破壞更嚴重。因此，從刑法的立法目的來看，應該從客觀效果考慮，將所有能夠造成人身傷亡的器械都認定為械。實務中,就地取材的物品,如啤酒瓶,在物理形態上與砍刀、扎槍差異較大，在客觀給人的威懾力相對小一些，但是，犯罪嫌疑人完全能夠將這類物品把作為具有殺傷力的武器，此時就與持刀具、磚頭一樣，能夠造成人身傷亡的危害後果。我國江蘇省以討論紀要、意見的形式對“械”進行了解釋，認為“械”是指各種槍支、治安管制器具、棍棒等足以致人傷亡的工具，對於持磚塊、酒瓶類一般工具進行鬥毆的，要結合所持一般工具在鬥毆中的使用情況及造成的後果等情節，認定是否為“械”。天津市以座談會紀要的形式規定，持械聚眾鬥毆是指使用足以致人傷亡的器械參與鬥毆。上海市高級人民法院《關於辦理聚眾鬥毆犯罪案件的若干意見》規定，器械是指各種槍支、刀具、棍棒、磚塊等足以致人傷亡的工具。

筆者認為判斷“械”的範圍:一是看物理屬性,從所持工具的外在性質、形狀、材質、大小等諸多方面考慮;二是人身傷害屬性,從工具能夠實際造成的傷害程度來考量，如果客觀上能夠給人身造成傷害，造成輕微傷、輕傷等以上後果;三是行為人具有使用器械的主觀目的。如果符合上述三點,應該認定屬於械。

二、關於“持”的理解與認定

“持”在漢語詞典中解釋為“握著”或“拿著”,主要表示一種狀態。就持械中的“持”本質而言，在理論上也有不同觀點:一是認為 “持”既表示一種動作，亦表示一種狀態;二是認為是堅持，“持”僅表示一種動作，即拿著、握住。筆者認為，本罪中的“持”與刑法中的“非法持有”中的“持”不屬於同一概念，但與刑法中“持槍搶劫”、“攜帶凶器”中的“持”、“攜帶”是具有相同含義。持有是事實上的支配，不要求行為人時時刻刻地現實上的支配; 攜帶則是現實上的支配，行為人隨時可以使用所攜帶的物品。

在實務中,對於持械的認定，江蘇省《關於辦理聚眾鬥毆案件適用法律若干問題的意見》規定，持械包括直接使用器械，或攜帶並顯示但實際未使用。天津市《關於辦理聚眾鬥毆案件座談會紀要》則規定，持械包括實際使用器械，通過展示器械對對方進行威脅、震懾，在現場臨時尋找、使用器械；但僅攜帶器械而未實際使用也未向對方展示的，不宜認定。上海市高院則規定，持械包括事先準備器械並持器械參與鬥毆和在實施過程中獲得並使用。綜上,可以歸納為以下三種情形均可以認定為持械:一是隨身攜帶器械並在鬥毆時使用的;二是行為人在鬥毆現場臨時尋找到的器械並使用的;三是攜帶雖未使用器械但顯示的。同時，筆者認為在聚眾鬥毆中奪取的對方所攜帶的器械並使用，應當屬於持械。

三、對未持械行為人如何評價

在參與聚眾鬥毆行為中,部分人員持械,而對於其他未持械的人員,刑法該如何評價,理論中存在以下觀點:一是一方個別成員攜帶器械或者利用現場物品參與鬥毆的,對於該方未持械的成員不以持械聚眾鬥毆論;二是一方部分成員持械,則按照共同犯罪論,認定該方全體人員持械;三是一方存在持械行為,對於首要分子及持械鬥毆行為人應適用持械規定,其他參與人員不宜認定持械。筆者認為,對於聚眾鬥毆中未持械的行為人能否認定為“持械”還應具體情況具體分析:

第一、參與聚眾鬥毆一方共同事先預謀持械聚眾鬥毆，一部分人員持械，一部分人員未持械的，應認定該方全體參與人員為持械聚眾鬥毆。聚眾鬥毆罪是共同故意犯罪，事前有預謀的，一方先行商定分工，部分人持械，部分人從事其它行為，這只是行為人內部分工不同，並不能否認該方持械這一性質。共同作用造成傷害結果。未持械的參與人員，事先知道同案犯持械，能夠認識到持械會給對方可能造成的傷害的同時，仍積極參與聚眾鬥毆行為，應認定為持械聚眾鬥毆。

第二，行為人未持械,但參與鬥毆前明知己方人員已經持械或者在鬥毆現場尋找到械具,並且默認並未提出反對，繼而參與聚眾鬥毆的，應認定該行為人屬於持械聚眾鬥毆。對於此種情形，行為人雖然沒有同己方持械人員達成一致的意思聯絡，但是行為人明知己方參與人員有人持械，明知持械可能造成的傷害後果,行為人對此予以默認並且沒有提出反對,仍參與鬥毆的行為實質上是配合己方持械人員共同打擊對方。行為人與未持械人員有共同的犯罪故意，有共同的犯罪行為，對持械造成的傷害後果共同承擔責任。因此，行為人也應認定為持械參與聚眾鬥毆。

第三，行為人參與鬥毆前，己方人員在犯罪現場臨時尋找器械，行為人不明知的，不宜認定行為人為持械參與聚眾鬥毆。認定行為人的刑事責任，要求符合主客觀相一致的原則，即主觀上認識到自己的行為可能造成傷害後果，客觀上實施了行為，並對結果的發生有積極推動作用。參與鬥毆人員在鬥毆前臨時尋找械具並在鬥毆中使用，行為人事前及參與鬥毆過程中不明知的，不能推定行為人主觀上具有明知己方有持械行為的故意，同時客觀上也不存在積極配合或者放任的行為。行為人臨時尋找器械，未持械人對此不明知的，根據主客觀一致的原則，不能認定為持械聚眾鬥毆。

第四，在鬥毆過程中，己方人員臨時尋找並使用器械，行為人不宜認定為持械參與聚眾鬥毆。己方人員臨時決定尋找器械並使用，並未與行為人進行溝通,行為人與己方人員不存在意思聯絡，是乙方人員個人行為，超出了共同的犯罪故意，不能要求同案其他人員對此承擔責任。此種情形，行為人就地取材使用器械，超出了共同的犯罪故意，行為人主觀上對此不明知，客觀上沒有積極配合持械人員的行為，故不能認定為持械聚眾鬥毆。