作者：劉福謙（最高人民檢察院偵查監督廳），原文載《人民檢察》2018年第14期。來源：南京刑事
近年來，非法集資、非法傳銷大要案頻發高發嚴重破壞社會主義市場經濟秩序，嚴重影響社會和諧穩定。同時由於涉案人員眾多，涉互聯網犯罪、跨區域犯罪情況突出，案件的辦理難度加大，其中既有事實認定問題、法律適用問題，又有證據審查問題。
一、關於犯罪故意的證據審查問題
實踐中，非法集資案件尤其是非法吸收公眾存款案件，部分犯罪嫌疑人常常辯解主觀上不明知犯罪，不明知公司是在從事非法吸收公眾存款或者進行非法集資，尤其是涉案公司的非核心人員（如業務員、行政管理人員等）常常辯解對公司非法吸收公眾存款不明知，如何處理？這個問題在辦案中經常遇到，一旦認定不準確，要麼放縱犯罪，要麼冤無辜，造成錯案，因此十分重要。司法實踐中，對於犯罪嫌疑人是否具有非法吸收公眾存款的主觀故意應當結合以下證據進行審查判斷，通過其他證據推斷是否具有主觀明知：一是審查各類會議記錄、紀要、視聽資料、相關工作制度、業務培訓文件等，並結合其他犯罪嫌疑人口供，證實是否參與組織、策劃；二是審查各類合同、協議、宣傳資料、視聽資料並結合證人證言，通過證實犯罪嫌疑人參與合同簽訂、公開宣傳、遊說存款人等活動，從而證實是否明知合同承諾內容、資金運作模式以及針對不特定社會公眾吸收公眾存款；三是審查公司營業執照、經營許可是證及相關批准文件，證實犯罪嫌疑人是否明知公收司有無吸收存款主體資格、是否合法、是否超過經營範圍、是否以合法形式掩蓋非法目的而變相吸收公眾存款。
除了上述幾個方面，筆者建議對犯罪嫌疑人主觀故意的審查還應注意審查下列證據:是否具備一定的涉金融活動相關從業經歷、專業背景、任職情況、培訓經歷、此前任職單位、本人因從事此類活動受到處罰情況、是否故意規避法律規定以逃避監管。對於通過上述幾個方面仍然不能推斷出犯罪嫌疑人具有非法吸收公眾存款主觀故意的，應當認定為證據不足。特別需要指出的是:對於從事行政崗位、綜合崗位等不是非法募集資金這一鏈條中關鍵崗位，且級別較低，只領取固定工資，接受上級指示開展工作的，一般應慎重認定其主觀故意等犯罪構成要件。
二、關於單位犯罪的認定問題
個人犯罪與單位犯罪的區分問題，是非法集資類犯罪案件的一個難點問題。
首先，這裡把以自然人名義實施的犯罪或者貌似單位實則應當認定為個人犯罪的排除在單位犯罪之外，即下列幾種情況:以自然人名義實施的；雖以單位名義實施，但是自然人以非法集資、詐騙、傳銷等涉眾型經濟犯罪為目的成立單位的；單位成立後以非法集資、詐騙、傳銷等涉眾型經濟犯罪為主要活動的。
其次，對於認定是否屬於單位犯罪，應當從以下幾個方面審查證據:一是關於犯罪活動是否經單位決策實施的證據。主要收集、審查公司決策、管理、考核等相關文件，OA系統等電子數據，公司會議記錄、紀要以及主要犯罪嫌疑人供述、公司有關人員的證人證言等。二是關於單位的員工主要按照單位的決策以單位名義實施犯罪活動的證據。主要通過審查犯罪嫌疑人、同案犯的供述和辯解業務員等公司人員的證人證言，簽訂的合同、協議等相關書證，核實公司組織架構運營情況等。三是關於違法所得歸單位所有的證據。主要通過調取和審查公司賬目、資金往來記錄，核實收益是否歸單位所有，結合犯罪嫌疑人供述和辯解、證人證言、公司賬目的電子數據、鑑定意見等予以認定，同時區分合法與非法經營數額。
三、關於犯罪數額的認定問題
在涉眾型經濟犯罪案件中，犯罪數額是定罪量刑方面的重要因素，但是在這類犯罪案件中，無論是涉案數額、實際損失還是犯罪嫌疑人非法所得，對其準確認定均十分困難。造成這種情況的主要原因有以下三方面：一是非法集資案件的集資參與人（被害人）不僅人數眾多，而且地域分佈也較廣，有些被害人並不知道案件的偵辦情況，沒有及時進行登記、報案，因此有的資金就沒有被納入涉案數額。同時即便集資參與人（被害人）進行了登記，但由於人數眾多，偵查機關一一向被害人核實數額也存在困難。二是有的非法集資案件公司賬目混亂，相關賬冊等保存不全或者已被毀滅，有的對資金往來的電子數據進行了刪改，導致證據滅失或者證據不全。三是認定犯罪數額的各種證據之間也往往存在矛盾，比如犯罪嫌疑人的供述、集資參與人（被害人）的陳述、公司的“賬目”以及鑑定意見之間往往不一致。
在此情況下，如何準確認定犯罪數額，確實面臨困難。筆者認為，在非法集資類犯罪案件中，尤其是集資參與人動輒幾千人甚至數萬人、幾十萬人的情況下，如果期望犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言與銀行流水、收據、對賬單等書證或者與電子數據、司法會計鑑定之間不存在矛盾，且證據齊全、相互印證恐怕過於理想化。筆者的觀點是，對於犯罪數額的認定只能根據現有證據綜合認定。對此，可以依照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2014年公佈的《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條“關於證據的收集問題”的規定辦理。該條規定：“辦理非法集資刑事案件中，確因客觀條件的限制無法逐一收集集資參與人的言詞證據的，可結合已收集的集資參與人的言詞證據和依法收集並查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯網電子數據等證據，綜合認定非法集資對象人數和吸收資金數額等犯罪事實。”在上述幾種證據出現矛盾時，原則上應當以客觀性證據認定。
四、關於犯罪人數的認定問題
對於組織、領導傳銷活動罪，目前司法解釋的立案門檻3級30人主要針對的是傳統傳銷犯罪，但在網絡傳銷犯罪中出現的不是人數，而是會員賬號數，如何去除會員賬號數中的虛擬身份，防止重複認定人數。準確認定發展下線人員的數量，實踐中困難較大。如河南省檢察機關在辦理“興中天”特大組織領導傳銷案件中，就遇到這個問題。該案基本案情為：2017年2月至7月，犯罪嫌疑人劉某某夥同他人，以“興中天”生物科技有限公司的義，對，外宣稱主要經營金銀花茶、金銀花養生掛麵，實則複製“善心匯”經營模式，以金融互助的名義，採用的投資返利、拉人返利”的形式，並制定隔代返利制度，通過互聯網宣傳和現場宣傳相結合的方式，在全國範圍內發展會員。該公司在組織傳銷犯罪活動的5個月時間內，發展會員59級、42萬個會員賬號，涉及全國範圍以及馬來西亞，參與傳銷的會員中只投入資金151萬餘筆，會員接受返利資金91萬餘筆，往來資金高達82.33億元。這裡就涉及會員賬號數與發展人員數量之間如何對應的問題，也就是說如何把會員賬號數轉換成人數。如何去除會員賬號數中的虛擬身份，河南省公安機關、檢察機關做了很多嘗試，如以身份證為單位進行去重，以電話號碼為單位進行去重，以“身份證+電話號碼”進行去重，以“身份證+電話號碼+銀行卡+微信支付+支付寶”進行去重等，但任何一種方式經論證均無法達到百分之百的準確。因無法將會員賬號數換算成精準的人數，所以河南省檢察機關在辦理“興中天”案件指控每一個犯罪嫌疑人發展多少下線時，一律描述為會員賬號數。但司法解釋規定只能以人數作為定案和量刑的依據時，後續訴訟中必然會存在爭議。
這個問題充分反映了新型犯罪的手段、方式、特點與基於傳統犯罪的司法解釋之間的矛盾。筆者認為，在網絡傳銷犯罪、非法集資犯罪已成常態化的今天，司法解釋應當以會員的賬號數作為犯罪的人數予以認定，在虛擬空間中虛擬身份也應當作為“真實”人數對待，破解由此帶來的取證難題，為案件事實的認定提供法律依據。在新的司法解釋出臺之前，如何解決這一問題，筆者認為中國人民大學法學院教授劉品新提出的底線證明的觀點值得借鑑。他認為，在我國司法實踐中進行網絡犯罪的簡易化證明，最有效的選擇應是底線證明。底線證明，也可以稱為低限證明，是指按照法定的入罪和加重處罰兩道“坎”，提供能用以定案的最基本的證據。這兩道“坎”既是底線，也是低限。要追究網絡犯罪者的刑事責任，指控證據必須證明其已經觸及法定的入罪門檻；而要追究網絡犯罪者的加重刑事責任，指控證據還必須證明其已經觸及法定的加重處罰門檻。具體來說，我國現行法律普遍採用數額/數量（如金額、物數、人數、次數、人次等）指標作為入罪或加重處罰的標準。因此，辦案人員就必須在證明作為底線的數額/數量（如金額、物數、人數、次數、人次等）指標方面，達到“案件事實清楚、證據確實充分”的要求；至於其在多大程度上超過了作為底線的數額/數量（如金額、物數、人數、次數、人次等）指標，則只需要進行概要性的證明或展示。底線證明的建議，至少對於審查逮捕工作具有重要的現實意義。審查逮捕工作的底線是犯罪嫌疑人的行為及犯罪事實、證據至少達到入罪的標準，因此在達到入罪的底線方面不能事實不清，比如組織、領導傳銷活動罪的定罪門檻是3層30人，在傳銷人員層級方面必須達到3層，發展的傳銷人員方面必須達到30人以上，這就是最低標準。在網絡傳銷犯罪中，發展下線的人數一般輕易就會達到這一標準，因此對於這裡的30人，筆者建議還是通過一定的甄別方式把註冊會員賬號數查證落實到實有人數30以上，這樣就保證了與現有司法解釋的一致性，至於其他註冊會員到底能夠換算成多少實有人數，可以採取一種去除重複計入的方式，如採用以“身份證+電話號碼”進行去重即可，因為這畢竟是導致刑罰加重或者升級的問題，可進行概要性證明。
五、關於電子數據的收集與審查問題
各地檢察機關普遍感到，利用互聯網實施的涉眾型經濟犯罪案件對電子數據的收集與審查提出了更高的標準和要求，但目前基層公安機關往往缺少相關專業人員和辦案經驗，取證工作面臨較大挑戰，司法辦案主要還是依據言詞證據和司法會計鑑定意見等。有的公安機關以簡單的情況說明等形式提供服務器數據的整理結果，而未由專門的技術部門出具正式的分析、鑑定報告，給審查認定案件事實帶來重大辦案風險。如何依法引導公安機關收集固定電子數據，以及審查逮捕中對電子數據的效力進行審查判斷，是辦理涉眾型經濟犯罪案件面臨的難題。
對此問題，筆者認為，應加強對電子數據的收集與審查。一是應嚴格執行最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》。加強對電子數據的真實性、完整性、關聯性審查，必要時在提前介入時要求公安機關對電子數據相關內容徵求相關領域專家的意見，報捕後結合相關證人證言、犯罪嫌疑人供述和辯解等證據綜合判斷，準確認定案件事實。
二是應突出對電子數據轉化程序的審查。審查轉化材料與原始數據是否一致，轉化的主體、程序和方式是否符合法律和技術規範，確保轉化內容真實完整，無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造行為。帶的三是應重視對電子數據鑑定材料的審查。注重審查鑑定意見是否由法定的司法鑑定機構出具，是否具備鑑定意見所要求的法定形式條件，對缺乏鑑定資質或不具備鑑定意見形式要件且無法補強的鑑定材料，確能與在案證據相互印證的，可以作為專家證人意見。
當前，互聯網非法集資類犯罪案件突出，並且發展迅速，因此對電子數據的收集和審查問題變得十分重要。而檢察機關的辦案人員多數不具備這方面的專業知識，在對電子數據證據的審查方面知識能力不足。北京市檢察機關為了解決這個問題於2017年6月開始在全市範圍內探索技術人員同步輔助審查機制，由內部技術人員作為司法輔助人員跟隨辦案組介入案件審查，充當檢察官的“左右腦”，提供內部專業意見供檢察官決策參考。目前全市共有20件疑難複雜案件適用該項制度，受到一線檢察干警的普遍歡迎。如北京檢察信息科技研究基地組織6名專業技術人員進駐東城區檢察院“白某某等人非法吸收公眾存款案”專案組，辦理技術性證據審查120餘份、電子數據同步輔助審查50餘份、協助公訴部門補充偵查意見11條等，為高效率、高質量司法辦案提供技術支撐。筆者認為對電子數據、司法會計鑑定等證據的審查，以及對重大複雜案件的辦理，建立檢察技術人員輔助辦案人員同步審查機制，在提高審查證據的效率、提高辦案質量方面，不失為一條可以借鑑的重要經驗值得推廣。
六、關於證據共享問題
涉眾型經濟犯罪案件的證據共享交換問題比較突出。目前司法實踐中較為普遍的問題是，對於涉及多個省份的經濟犯罪案件，各地公安機關往往僅偵辦當地的案件，而當地的案件又與外省市的案件存在實質的關聯，證據需要交叉運用，由於現階段證據共享機制不健全，導致案件辦理遇到障礙。如不少地方檢察機關在辦理某租寶案件中，由於當地公安機關不能及時掌握案件主辦地北京市公安機關收集的證據，導致審查逮捕時，在認定該公司的架構設置、運行模式、資金去向及犯罪嫌疑人主觀故意等方面存在一定困難。
因此對於涉眾型經濟犯罪案件，尤其是互聯網、跨區域的涉眾型經濟犯罪案件，必須進一步健全證據交換共享機制，協調推進跨區域案件辦理。具體而言，對涉及主案犯罪嫌疑人的證據，一般由主案偵辦地辦案機構負責收集，其他地區辦案機構提供協助。其他地區辦案機構需要主案偵辦地提供證據材料的，應當向主案偵辦地辦案機構提出證據需求，由主案偵辦地辦案機構收集並依法移送。對於提前介入的案件，可以由各省檢察機關督促本地公安機關與其他地區公安機關做好證據交換，在審查逮捕環節，檢察機關以督促公安機關交換為主，必要時也可以自行調取。對涉及全國性的重大非法集資案件，建議公安部借鑑辦理“善心匯”案件的經驗，通過公安部內部網站實現主案偵辦機關與其他分案偵辦機關之間的證據共享交換，減少重複取證與證據缺陷。對於本省內跨區域案件，由各省檢察機關督促公安機關做好證據共享交換工作。
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