作者：中建政研专家委员会委员、北京大成律师事务所高级顾问 秦永慧
2017年7月21日国务院法制办公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），明确合作项目的争议解决途径：
一是协商解决，协商达成一致的，应当签订补充协议；二是可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼；三是因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见；四是社会资本方认为政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
有媒体（法制日报2017-07-23）撰文认为，这一规定如若最终通过，将使此前争议不断的PPP项目可否仲裁的各种声音归于沉寂。笔者认为，这种判断可能过于乐观。事实上，看似多元化的争议解决方案缺乏实效，目前法院的态度仍不明朗，仲裁机构仍面临着超裁的司法审查风险，争议可能无法获得快速解决。其次，在行政诉讼法及行政诉讼法司法解释未做进一步调整的情况下，条例通过可能会出现新的法律冲突。
笔者认为，有必要继续对PPP争议解决机制的机理进行研究分析，并及时予以完善。
一、目前PPP争议解决的讨论和政策制定存在的问题
PPP争议解决途径产生争论产生于PPP合同的法律属性的定性。目前，就PPP协议在法律性质上是属于民事协议、行政协议或者兼具两种协议的部分特点，目前尚未形成共识。对涉PPP协议纠纷的争端解决模式选择，同样存在适用民事诉讼、仲裁、行政诉讼或多元化解决的争论。笔者总结，目前PPP争议解决途径存在以下问题：
1.PPP争议的范围标准不清
目前很多讨论对PPP争议和涉PPP争议不作区分，造成未在一个平台上讨论问题，也造成对PPP争议途径的研究和解决对策有失宽泛。有些对策或问题研究，是对所有PPP项目引发的合同纠纷的研究，无论合同一方主体是否政府。比如江苏省高级人民法院民一庭课题组《政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究》中，关于PPP争议的统计中包含因PPP引发的合同纠纷、物权纠纷、金融纠纷等。事实上，对于和PPP项目有关的其他合同的性质和争议解决途径并无实质争议。PPP争议解决途径讨论，应限定在政府与社会资本方签订的PPP协议发生的争议，即PPP核心协议的争议，而非整个PPP合同群。
2. PPP与特许经营、政府采购关系不明晰,造成争议解决问题复杂化
条例征求意见稿所定义的PPP（政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。即PPP包含三种方式。
然而按照国办发〔2015〕42号文发改委、财政部、中国人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》的相关规定，政府和社会资本合作（PPP）模式，是指政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。此时的PPP仅为条例所称的政府付费购买社会服务的方式。
根据2015年4月25日国务院同意的发改委等六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定，本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。此时的特许经营系条例所称的使用者付费的PPP模式。因政府提供补助也是以使用者付费为前提，政府提供可行性缺口补助，政府提供补助也应视为特许经营的范围。
根据2015年3月1日起施行的政府采购法实施条例第二条规定，政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。即条例中的政府付费购买公共服务属于政府采购法的范畴。
由此，可以得出结论，条例中的PPP项目包括了特许经营和政府购买服务两种模式。因此，在讨论PPP争议解决途径时，应当对特许经营和政府购买服务模式分别予以考虑，而非笼统地去讲PPP协议的法律性质。混在一起显然让问题复杂化。
3. 法律位阶差异、关键法律缺位造成PPP争议解决出现混乱局面
现有的法律体系对于特许经营没有实体的基本法，但有程序的基本法，即行政诉讼法及司法解释。2014年11月修订的新《行政诉讼法》第12条规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。
2015年5月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议……（一）政府特许经营协议……”，第13条规定，“对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院”。
我们注意到，国务院同意的发改委等六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》发布日期是2015年4月25日，与最高法院行政诉讼法的司法解释几乎是同一时间，是否说明对于特许经营协议，即PPP模式之一最高法院意图纳入行政诉讼的范畴。而且，在发改委牵头的六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》里，没有明确规定特许经营协议发生争议时可以选择仲裁或诉讼程序。但从发改委的相关部门负责人后来的表态看，并没有要完全将特许经营合同纳入行政诉讼的意见。
此外，虽然行政诉讼法规定的政府特许经营协议，但我国至今没有特许经营的基本法律出台，即对特许经营的法律定义和基本特征是缺乏法律规定。目前特许经营管理办法仅为行政规章。因此，在对政府特许经营协议的理解上，因缺乏基本法律规定其概念仍然存在不确定性。在行政诉讼法的法律适用上，也就存在不确定性。
4. 最高法院对特许经营协议的判例也表明，在行政诉讼法司法解释的适用上存在较大分歧
最高人民法院（2014）民二终字第12号案件和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷案，认为本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。原审法院将此作为民事纠纷予以受理并作出实体判决不当，应予纠正。
另一起是2015年10月28日的河南新陵公路建设投资有限公司诉被告辉县市政府合同纠纷案。最高人民法院认为，从协议书（BOT模式的政府特许经营协议）的目的、职责、主体等方面看，其具有明显的民商事法律关系性质，应该定性为民商事合同，不属于行诉法及司法解释中的行政协议范畴。
虽然有人认为在这两个案件中，最高院最终的处理结果不同，但审理逻辑在一定程度上具有一致性。但笔者认为，作出这种区分实在是太难了，让合同当事人作出这种区分更加不现实。
5. PPP合同争议选择仲裁解决方式仍然存在不确定性
不确定性表现在两个方面：一是仲裁程序有可能因超出仲裁范围而面临撤裁和不予执行的风险；二是仲裁过程中出现的行政行为的问题影响案件进一步审理，需要中止等待行政诉讼的结果，影响效率，也导致审理结果仲裁庭无法决定。
在司法实践中，虽然已出现仲裁机构对PPP项目合同纠纷进行裁决的案例，但仲裁争议解决方式的适用所遇到的障碍性因素并未得以彻底解决，其突出的体现为：
(1)即使条例正式颁行，仅为行政法规，效力等级与行政诉讼法相比等级较低。仲裁机构受理PPP项目合同纠纷的仲裁案件缺乏高位阶的法律法规支撑，给仲裁机构能否必然受理上述合同纠纷带来了极大的不确定性。
(2)在仲裁受理PPP项目合同纠纷的过程中，因政府方的违约往往伴随着相关具体行政行为的作出，因此仲裁过程中通常会面对社会资本方与政府方可能存在的行政纠纷。这对于仲裁案件的审理将形成极大的挑战，甚至稍不注意该案件就会超出仲裁案件的受案范围。
二、完善PPP争议解决机制的建议
1. 明确界定PPP模式的类型，明确适用民事诉讼和仲裁的类型。
基于以上分析，我国的PPP实际上包含了使用者付费、政府付费、政府提供补助三种类型。其中政府付费模式，应当属于政府采购法可规制的范畴。依据《政府采购法》 第四十三条规定， 政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。由此，基于政府采购合同所引起的纠纷，完全可适用民事诉讼和仲裁的解决途径。
对于使用者付费、政府提供补助两种模式，社会资本方是通过政府授权的运营行为获取收入，实现盈利，属于特许经营的性质。可仅对这两类PPP类型的纠纷解决进行特别规制。
2. 无论是单一立法还是区别立法，都应明确使用者付费模式（包括政府提供补助）的实质，以此确定纠纷解决的途径。
目前世界银行、联合国国际贸易法委员会等国际组织都赞成单一的立法模式。现阶段欧盟PPP立法采取区别立法模式，也即欧盟制定了专门的特许经营合同授予法。在PPP与政府采购的关系上，欧盟将政府付费型的PPP纳入到公共采购法下。我国的PPP立法也在单一立法还是区别立法上有所摇摆。比如，2016年1月，财政部对外发布了《中华人民共和国政府和社会资本合作法》（征求意见稿），随后，国家发改委发布了《中国基础设施和公用事业特许经营法(草案征求意见稿)》。但最终国务院选择了有法制办牵头、发改委、财政部参与的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》。通过条例内容判断，我国PPP立法应该选择了统一立法的模式。
但有一点不能回避，即无论采用哪种立法模式，使用者付费模式（包括政府提供补助）的合同性质是要明确的。立法的目前的就是对PPP进行“三定”，定主体、定边界、定规则。结合政府已颁行的法律文件，使用者付费模式与行政规章中的特许经营的概念是基本一致的。那么，此种模式的PPP协议，即具有特许经营协议的性质，就应该直接面对行政诉讼法的规定。
3. 以社会现实发展为导向，重新考量民事诉讼法和行政诉讼法的关系，充实行政合同诉讼的法律理论和实践。
我国施行的是民事诉讼和行政诉讼分立的模式，这是法律传统和立法取向长期形成的。行政诉讼长期以来被认为是以合法性评价为主要功能，缺少对法律关系中权利义务的评价。而且一般认为行政诉讼在政府所在地进行，“民告官”的胜诉率通常很低。但也应当看到，行政诉讼在举证责任分配问题上对政府方苛以的责任，实际上对原告的利益是一定的保护。特别是在政府违反规划或以某种理由违反合同约定的情况下，原告的举证责任大大减轻。此外，关于行政诉讼管辖的问题，有些地方比如北京，已经试行了跨区域的行政诉讼。
从最高人民法院行政庭审判长梁凤云的介绍看，中国行政合同诉讼出现了新的发展方向。笔者认为，有以下几点值得关注：一是从行政行为诉讼向行政法律关系诉讼转变。行政诉讼法修改之前对于行政合同争议较多关注行政合同中行政主体的单方法律行为，修改之后规定还要对整个的行政法律关系进行审查。二是从单向的救济诉讼向平等的保护诉讼转型。现行法律规定只能由行政相对人起诉行政机关，今后法律同时保障行政机关和行政相对人通过提起行政诉讼获得救济。三是从合法性诉讼向合约性诉讼转型。今后改革方向是既要对行政合同相关合法性进行审查，也要对合同履行的合约性进行审查。建议最高院在行政诉讼方面针对当前的PPP现状制定相关司法解释，完善行政诉讼制度，适应解决PPP争议的需求。
鉴于当前PPP已成为国家一项长期推行的公共政策和经济模式，且项目金额巨大、涉及社会公众利益，最高人民法院也有必要像设置知识产权法院一样，组织专门力量、培养专业人才审理PPP争议案件。
4. 建立PPP专门机构，负责日常经营监督，实现信息公开，创立争议解决速裁机制和调解机制。
目前我国缺乏PPP统一的管理监督机构。PPP项目金额大、周期长、涉及行业多，涉及社会公众利益，相关信息应当全部及时公开。可以考虑建立类似于上市公司监管的信息披露、公告、年报等制度，以及纠纷速裁和调解机制，从而防控纠纷发生，或将纠纷解决于萌芽状态。
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