09.12 執行和解司法解釋十大問題解析

執行和解司法解釋十大問題解析

問題解析之四：

執行和解協議撤銷、無效的救濟路徑

第16條規定，當事人、相關利害關係人可提起執行和解協議無效、可撤銷之訴，申請執行人並據此可申請恢復執行。

此條款明確了執行和解協議效力瑕疵之可訴性。該協議產生阻卻、凍結執行力的法律效果，確認執行和解協議無效、撤銷也意味著其上述法律效果的消滅，故有澄清救濟途徑的必要。其與第9條後半句規定申請執行人可就履行執行和解協議向執行法院提起訴訟，第7條債務人以提存形式來履行執行和解協議等肯定執行和解協議法律拘束力的規定，本來就係一事物之兩面。

筆者注意到，依據《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定》（下文簡稱執行工作規定）第104條，執行法院根據中止執行原因消失與否，來決定是否恢復執行。［38］根據執行和解規定第12條，若法院不恢復執行的，申請執行人會以“執行和解協議撤銷、無效”事由提出執行行為異議。而申請執行人依據執行和解規定第9條，就履行和解協議提起訴訟的，被執行人、利害關係人也會以該協議無效為由提出抗辯。

無論上述哪種情況，法院只有對執行和解協議進行效力審查後，才能得出支持或駁回的裁判。

實踐中就可能出現這樣的情形，當事人、利害關係人不主動提起確認協議無效、可撤銷之訴，而是被動的以“執行和解協議無效”為由提出異議或抗辯。

當然，從主動和被動兩方面都能解決執行和解協議效力爭議，實質是將採取何種途徑的選擇權賦予當事人、利害關係人，此與不同案件中主張撤銷協議還是無效的最為適合，從處分原則而言，賦權於當事人、利害關係人更為妥當。［39］

但就理論而言，對於何種方式才是原則性的途徑，還是應當作出較為明確的說明。

筆者認為，採用提起執行和解協議無效、可撤銷之訴的方式，更為妥當。理由是，在執行行為異議中提出“協議無效、可撤銷”，即便異議成立，先擱置非訟程序中裁判是否有既判力的爭議，因只是出現於裁判理由而不是裁判主文，至多產生爭點效沒有既判力。而提起執行和解協議無效、可撤銷之訴直接產生既判力，並無疑問，從問題解決的終局性上更值得推崇。而且，面臨合併和解等複雜的應用性執行和解，執行異議的制度缺乏訴的合併等類似安排，不能充分應對，故作為全局性的處理執行和解協議的爭議，執行和解協議無效、撤銷的訴訟更具壓倒性，而不宜提倡異議中附隨的審查此類協議的效力。［40］

在此觀點下，研讀執行和解規定第16條第二款：“被執行人以執行和解協議無效、撤銷為由提起訴訟，不影響申請執行人申請恢復執行”，這裡就產生了疑問。被執行人既在訴訟中主張協議的效力瑕疵，就可能產生該訴訟被否定的結論。但是在此情況下，如果和解協議存在執行和解規定第一至三項情形的，則發生終結、中止生效法律文書執行的法律後果。此處雖系涉及的是未經法院審查發生執行中止效力的“和解協議”，但法律效果上應有舉輕明重之運用，會與第16條“不影響申請恢復執行”的表述相悖。

問題解析之五：

執行外和解的效力

誠如上言，執行外和解純粹的實體法上和解協議屬性，決定其僅構成凍結生效法律文書執行的原因，只有再形成“向法院申請凍結執行”的合意，並經法院審查才可能產生中止執行之後果，才由執行外和解轉換為執行和解協議。前者由意思自治產生具有民法上和解契約之效力，並非訴訟法上和解或執行和解。後者當事人合意經法院審查確認合法，才具有公法上之效力，可凍結執行程序。［41］但此處“凍結”表明生效法律文書不因執行和解喪失效力，不能排除執行名義的執行力，債務人不履行該協議時，債權人可申請恢復執行。

另一方面，無論是執行外和解還是執行和解，兩者的合意中都包含了“以履行和解協議來實現生效法律文書的履行”內容，那麼履行完畢後，生效法律文書的履行不能復活，［42］第11條第一項執行和解協議履行完畢後不能申請恢復執行，以及第19條和解協議履行完畢後，裁定終結原生效法律文書的執行，皆為此理。也正因為和解協議也存在“以履行和解協議來實現生效法律文書的履行”的合意，也應理解為申請執行人有凍結執行的義務。違反此義務繼續要求法院執行生效法律文書是不合法的，被執行人可以將訴訟外和解作為補充性抗辯手段納入執行程序，［43］並使法院裁定中止執行。

執行和解規定第19條第二項、第三項規定了和解協議履行完畢、履行期限條件尚未成就、被執行人正在依約履行，可作為中止執行的事由，正是此觀點的體現。

執行和解協議的程序視角

問題解析之六：

生效法律文書既判力、執行力

與執行和解協議的關係

終局裁判一旦獲得確定，該裁判對請求之判斷就成為規範今後當事人之間法律關係的基準，當同一事項再度成為問題時，當事人不能對該判斷提出爭議、不能提出與之相矛盾的主張，法院也不能做出與之相矛盾或牴觸之判斷。這種確定判決之判斷被賦予的通用性與拘束力，就是既判力。［44］為實現有既判力的裁判中所命令的給付內容，可以利用強制執行程序的裁判屬性，即通常所謂之執行力，而執行力的貫徹正是要實現與裁判內容相應之狀態。

執行程序雖為訴訟程序的一部分，但重點要落實生效法律文書執行力。那麼它適用的程序原則也應進行修正，像強制執行從不依職權而是依據申請而實施，經法院審查後申請執行人可隨時撤回、中止執行。就此點而言，強制執行程序更受當事人處分支配，可以說執行程序中更強調適用處分原則。［45］如此一來，通過當事人之間訂立和解協議來調整生效法律文書所確定的法律關係，界定各自權利義務的範圍具有合法性。並且只有涉及強制性法律和公序良俗，才能排除其合法性。那麼和解協議效力與生效裁判既判力、執行力之聯繫深值探討，也是解讀本規定的一把鑰匙，對此筆者有以下兩點認識。

第一，執行和解協議是落實生效法律文書既判力的新安排。

生效法律文書確定的實體法律關係，當事人之間可能仍存在爭議，至少具體落實上尚處於不確定狀態，為解決此危機可通過和解方式解決。可見該達成的和解僅是就實體權利義務關係做出的新安排，並不是要求審判機關重新進行審理，不會與確定生效法律文書的既判力產生矛盾。［46］

更直接的說，執行和解協議是當事人約定的、個性化的生效法律文書實現方案，其目的在於避免執行過程中的兩次衝突並促進糾紛的徹底解決，與生效法律文書是手段與目的關係。雖然效力雖獲得法院認可，但顯然不具有既判力，所具備的部分執行力也是為實現生效裁判確認的法律關係而存在的。系生效法律文書執行力的派生，執行和解協議本身並不能成為執行依據。［47］

第二，執行和解是法律文書生效後發生的新事實。

更進一步說，達成的執行和解協議正是在承認、尊重原裁判既判力基礎上產生的，而且是為了使判決所確定之法律關係得到真正落實而存在的，也是執行力貫徹的具體化。或者說是派生於生效裁判之上的具體實施方案，是皮和毛的關係，從邏輯上自然也不能否定原執行名義的效力。

此意義上，它是裁判生效後的“新發生的事實”，就執行和解協議產生的爭議不受原生效裁判既判力的拘束，自然也可通過訴訟解決，故本規定第14條、第15條、第17條、第18條等規定，可分別就執行和解協議本身、履行瑕疵、履行結算、履行擔保提起訴訟。

問題解析之七：

執行和解協議與生效法律文書

各自調整客體之聯繫

無論是執行工作規定第86條第一款，還是本規定第1條，對和解協議都採取的“執行和解協議，變更生效法律文書確定的履行義務……”的表述，此間“變更”一詞聯結了生效裁判與執行和解協議所調整之客體。既然前一提及執行和解協議是生效法律文書之派生，那麼“派生”到底如何落實到不同的調整客體上呢？或許就要明確回答兩個客體到底有何聯繫的問題。

因為執行和解協議的主要目的是為解決生效法律文書履行的不確定性，是對有既判力、執行力確認法律關係的落實、調整，落實的內容與生效裁判之內容關係如何，本規定中諸多問題與之有牽涉。如為何第7條規定不履行執行和解協議，可恢復執行也可主張履行執行和解協議？接著又在第13條規定“執行恢復後，再就履行執行和解協議提起訴訟，法院不予受理”？其中是否有選擇權的影子，一旦選定不得更改。［48］為何第15條又規定履行完畢了，就遲延履行、瑕疵履行還可另行起訴？第17條還規定恢復執行後，執行和解協議已履行部分要扣除？為什麼規定當事人對訴請依據可以選擇？既然選擇了按15條、第13條就要按自己選擇走下去，而17條又可以未選擇的和解協議來影響已選擇的恢復執行呢？

這裡，諸多相關問題都是圍繞執行和解協議與生效法律文書各自調整對象之關係的展開的。

對於該問題的理解又要區分為兩個層次：第一層次，執行和解協議是否產生新的法律關係？第二層次，執行和解協議對生效裁判發生什麼影響？如果執行和解協議沒有創設法律關係，也就不會產生後續的影響。換言之，先要確定執行和解協議的內容及法律屬性，再來考慮與原有法律關係的同一性問題。

第一步，關於執行和解協議內容的確定。

因規定對執行和解協議解讀為“和解協議＋合意提交”，絕不宜視為定義的刻畫，只不過是初步的指示，還必須結合不同的形態來確定其和解協議的內容特徵，確定類型歸屬時要同時顧及經驗性與規範性要素，拉倫茨教授稱之為“規範性的真實類型”。［49］

以“債之執行”為調整對象的和解協議為例，可區分為四種類別：

第一類，就給付方式的爭議達成的執行和解協議，如生效法律文書沒有明確清償地，雙方同意減少貨款3%，清償地確定為債權人住所地。

第二類，就給付數額爭議達成執行和解協議，如債權債務人考量出生效法律文書的履行之現實可能性，確定可行的履行數額。第三類，為解決生效法律文書履行，由債務人負擔額外的無因債務的執行和解協議，如債務人為剩餘 50萬債權，簽發同額本票於債權人，原法律文書是基礎關係，但票據行為無因性，其為債務人解決裁判之履行而新負擔的債務。第四類，為解決生效法律文書確定法律關係實現，一方當事人負擔原法律文書所無之義務。如生效裁判確定承租人向出租人返還租賃房屋，後達成出租人以一定價格將房屋出售給承租人的執行和解協議。上述為四種典型類型，相互之間可彼此組合。

因系基於生效裁判形成的執行和解協議，表面上前一法律關係並無爭執，而權利實現不確定也會導致該法律關係的不明確性，故第一類情況是消除前一法律關係之爭執，第二類情況是對不甚明確的前一法律關係再明確，並無新法律關係產生。另外，從追求權利實現確定，也會增加新的債權或調整債權形式，第三、四類就是此種情況，第四類情況中也有添加執行擔保的情況。

重點就第四類情況進行探討。針對生效法律文書確定權利義務，使當事人取得執行和解協議約定權利之效力，目的是通過協商防止法律文書履行爭執、障礙發生。法院自應通過合理解釋執行和解協議內容來確定第二層次問題，即該協議之法律關係對生效裁判文書確定法律關係的影響。又因為該協議源於生活實踐的需要，要置於當事人的生活世界、利益訴求，［50］來理解當事人的真實意思。

因此，第一步當要解讀執行和解協議中當事人的真實意思，第二步才是對該意思進行法律解讀。

關於第一步的真實意思的探究方面。我妻榮教授的觀點值得推崇。“和解，是喪失與以前債權或法律關係同一性程度的強有力和解，還是尚未達到如此程度的效力……，應專由當事人的合意內容來確定，而且原則上應推定為後者足已。”［51］

也就是說，執行和解協議只是基於生效裁判的履行進行了協商確定。就生效裁判指向的事項存在前一個生效裁判，後一個執行和解協議，後一個協議試圖對前一個裁判的若干爭議通過協商予以瞭解決，［52］但不是用執行和解協議來替代生效裁判的法律關係。而是在承認債務基礎上，就該債務的履行方式進行了協商確定。從當事人的角度，以協議確定的新債來消滅生效裁判記載的舊債，帶來更大的不確定性，這並非當事人的本意，通常情況下應理解為“債務人為清償債權人的債權而對其承擔一項新的債務”。［53］像德國民法專門就此確定了一條解釋原則，“債務人為清償債權人而對債務人負擔新債務者，有疑義時，不得認為債務人負擔債務為代物清償”，［54］值得借鑑。

第二步，是當事人“債務人為清償債權人的債權而對其承擔一項新的債務”意思的法律解讀。

因為執行和解協議只是變更了生效裁判中權利的履行樣態，是具體化原有法律關係之內容。［55］執行和解協議不足以使得前一法律關係消滅，和解前後的法律關係同一性沒有喪失，原有法律關係中的擔保、從屬權利存續。可以這樣說，執行和解協議使得債權人通過受讓一個債權（和解債權）來履行生效裁判確定債權（裁判債權），前一個債權依舊存在，只能因後一個債的收取（履行）而消滅。［56］兩個債權並存，目的相同，但存在著債權滿足的先後，即先履行和解債權，再履行裁判債權。

第四類情況中，生效裁判原確定出租人享有承租人向其返還租賃房屋的債權（和解債權），通過執行和解協議出租人受讓“承租人支付一定價格購買房屋”的債權（裁判債權），此時前一個債權的債權人成為後一個債權的持有人，當該債權沒有得到履行時，［57］其可選擇堅持履行第二個債權，或者通過主張前一債權的履行而放棄“執行和解協議”。［58］若執行和解協議履行部分後，因一定事由恢復裁判債權的執行，因裁判債權的同一性與終局性，那恢復執行後，執行和解協議已經履行部分應當依法扣除。［59］

另外，傳統民法將和解協議之影響區分為認定之效力與創設之效力，前者僅確認以前的法律關係仍然存在，並無對第二層次的問題，後者新創設法律關係，消滅了原權利獲得新權利。［60］執行和解協議的目的，在於終止生效裁判履行可能發生的不明確狀態，在私法自治範圍內就生效裁判因和解協議而具體形成，故和解前後法律關係的同一性不受影響，除非當事人之間明確約定生效裁判確定原有法律關係消滅，和解創設新的法律關係。

也就是說，執行和解協議是落實原有法律關係之內容，無論第一、二類對履行方式、數額的確定，還是第三、四類承擔額外負擔，都是為了除去原法律關係履行中的不確定，並不是創設新的法律關係。就此而言也就沒有探討認定性與創設性的必要了。［61］

綜上，執行和解協議系當事人私法自治在生效法律文書履行面向上的體現，是以和解協議重新規整前法律關係的全部或一部，到底是何種類型的規整應依當事人合意內容確定，但原則上和解前後法律關係的同一性維持不變。積極面向上，當事人間原法律關係因和解而具體化，共同確認之生效裁判的履行樣態具有法律規範效力，對當事人產生拘束力。消極面向上，當事人可依據執行和解協議進行抗辯，對抗對方因和解依據變化前之權利主張，［62］在執行和解規定中體現為第11條第一項至第三項、第19條第一項至第三項。即執行和解協議依約履行或已履行完畢的，具有中止、終結生效裁判執行力的效力，亦為生效裁判的消滅性的抗辯事由。

［38］恢復執行是對原中止的執行程序繼續，不需重新立案，也不需另行製作裁定撤銷原中止執行的裁定，恢復執行程序開始，原中止執行裁定自然失效。

［39］〔日〕高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第644頁。

［40］〔日〕高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第646頁。

［41］江必新主編：《強制執行法理論與實務》，中國法制出版社2014年版，第383頁。

［42］〔日〕新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第262頁。

［43］〔德〕羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第984頁。

［44］〔日〕新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第472頁。

［45］〔德〕穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第353頁。

［46］江必新主編：《強制執行法理論與實務》，中國法制出版社2014年版，第362頁。

［47］第43號“國泰君安證券股份有限公司海口濱海大道（天福酒店）證券營業部申請錯誤執行賠償”指導案例的裁判要點中指出，原執行行為所依據的當事人執行和解協議侵犯案外人合法權益，對原執行行為裁定予以撤銷，並將被執行財產回覆至執行之前狀態的。雖然撤銷之前依據和解協議之執行行為，但對該執行和解協議是否可作為執行依據沒有提出明確意見。

［48］德國民法第262條就數宗給付僅應提出其一宗或他宗給付者，有疑義時，選擇權屬於債務人。

［49］〔德〕拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第340頁。

［50］〔德〕考夫曼等主編：《當代法哲學和法律理論導論》，法律出版社2013年版，第370頁。

［51］〔日〕我妻榮：《債權各論中卷二》，周江洪譯，中國法制出版社2008年版，第341頁。

［52］〔日〕我妻榮：《債權各論中卷二》，周江洪譯，中國法制出版社2008年版，第344頁。

［53］德國法上還有另一種觀點，是採債務變更說，但更進一步論述中又強調此係除去法律關係之不明確的“確認的債務變更契約”。轉引自陳自強：《和解與計算錯誤》，元照出版公司2014年版，第104頁。

［54］德國民法第364條。

［55］本質上是為了除去原法律關係履行中的不確定，並不是創設新的法律關係，就此而言也就沒有探討認定性與創設性的必要了。

［56］〔意〕扎卡利亞：《債是法鎖－債法要義》，陸青譯，法律出版社2017年版，第145頁。

［57］除非應債權人的原因導致後一個債權的債務人支付不能，進而導致該債權不能實現。

［58］相應立法例可見意大利民法典第1267條第二款的規定。

［59］本規定第17條第一句表述。

［60］參見林誠二：《民法債編各論》（下），中國人民大學出版社2007年版，第206－207頁。

［61］我妻榮教授持相同觀點，認為創設性慾認定性因場合不同而含義不同，更宜從解釋角度來探求真意，詳見〔日〕我妻榮：《債權各論中卷二》，周江洪譯，中國法制出版社2008年版，第342、343頁。

［62］〔日〕三宅正男：《契約法各論下卷》，青林書院1988年版，第1235－1238頁。