【財新網】（專欄作家 王軍）
一、經營權的法律屬性
出租車服務市場不是一個可以自由進入的市場。政府對這個行業實施行政許可（又稱“市場準入”）。由於存在“總量控制”，故屬於行政許可中的“特別許可”。因此，出租車業被認為是特許經營的行業。
獲得特許經營資格的企業或個人因此擁有了一種排他性權利：出租車經營權。出租車經營權建立在政府行政許可（或者市場準入、數量管制）之上。與對物的所有權和對人的債權不同，經營權的內容不是對物的佔有、使用、收益和處分權，也不是對他人的給付行為（如債務人的償債行為）的請求權，而是一種在一定時間或/和區域範圍內，排除他人競爭（即從事相同或相似經營活動）的權利。
經營權與物權、債權、股權一樣，都具有一定的經濟價值。因此都可能成為投資對象。只不過，通常情況下，相比物權、債權和股權，經營權的投資者受到更多的政府管制，也即機構或者個人要取得某種經營權，必須符合特定經營權許可法規所要求的資質、條件等。由於存在數量管制，符合資質要求的申請者也未必都會獲得經營權。同樣，由於政府實施數量管制的期限、標準、鬆緊尺度等未必在所有時間都可以準確預測，未必長期穩定不變，所以，投資於出租車經營權也是有相當風險的。
二、經營權初始配置
我國出租車行業中的經營權許可大致經歷了一個由“松”到“緊”的演變過程。“改革開放”初期，出租車業依託國營交通運輸企業和旅遊公司發展起來。20世紀80年代，行業處於自發發展階段，規模基本不受限制，經營權經由行政審批無償獲得，經營主體被限制為國營、集體和合資企業。上世紀90年代初，各地鼓勵出租車業發展，普遍放鬆准入條件，允許非公有資本投資，全行業進入“井噴式”發展階段。
1993年5月，建設部發布《城市公共客運交通經營權有償出讓和轉讓的若干規定》，提倡經營權有償出讓。《規定》要求，“實行經營權有償出讓之前，單位和個人無償取得的經營權也應逐步地納入經營權有償出讓的範圍。”（第11條）有償出讓的目的是，“為了適應社會主義市場經濟發展的需要，加強對城市公共客運交通市場的宏觀調控和行業管理”（第1條）。此後，各種形式的有償出讓（協議、拍賣、招標等）在大多數城市逐步推開。當然，仍然有些城市繼續實施經營權的無償發放。1997年建設部、公安部發布的《城市出租汽車管理辦法》也規定，“城市的出租汽車經營權可以實行有償出讓和轉讓”（第5條）。
總體來看，從初始配置的期限、對價、條件等角度區分，有以下幾種做法：
（一）有償出讓和無償出讓
北京市是無償出讓或免費發放經營權的代表性城市。理論上，經營者只要符合《北京市出租汽車管理條例》所規定的條件，就可以獲得經營權，無須支付出讓金。當然，由於實行總量控制，符合條件的經營者也未必會獲得經營權。此外，上海等城市也一直實行無償出讓。
自1990年代初起，深圳市一直實行經營權“有償使用、公開拍賣”。上文提到的溫州、鄭州也都曾經實行過有償出讓。根據1993年建設部386號文，有償出讓可以採取協議、拍賣、招標等方式；申請經營者須符合當地城市人民政府制定的資質條件，並提供實施辦法所要求的有關證件和資料；申請者獲得經營權後，憑經營權有償出讓合同和經營權證書到有關部門辦理開業手續。
有償出讓在政府和經營權使用者之間形成了一種合同關係：經營者擁有並使用經營權，而政府主管部門負有相應的義務保護經營權的排他性。386號文規定，“城市建設（公用事業）行政主管部門”在實行經營權有償出讓後，“必須加強城市公共客運交通的市場管理”。與經營權排他性有關的具體內容包括：“（1）認真履行合同中的政府職責，為經營權的獲得者提供履約保證；（2）加強城市公共客運交通基礎設施的建設，為經營者創造良好的經營環境，努力提高服務質量；（3）保護經營權獲得者的合法權益，加強城市公共客運交通稽查隊伍的建設，堅決取締無證經營，保護經營者和乘客的合法權益”。政府主管部門同時又是監管者，對“逾期不運營的經營者，要收回經營權”；“對嚴重違反行業管理規定的經營權獲得者，可取消其經營權”。
既然出租車經營權是一種有經濟價值的排他性權利，似乎有償出讓是最合理的選擇。如果將出租車經營權理解為一種“公共資源”，或者認為其涉及公共資源（如公共道路）商業化使用，那麼經營者就更應當為取得這種資源的排他性使用權而付費（相當於為公共資源的私有化而付費）。這種理由可以類比國有土地使用權的有償出讓。但是，一旦政府有償出讓出租車經營權，那麼經營者為此支付的費用必定最終轉嫁給出租車的消費者。例如，較高的出讓價格可以反映為較高的出租車運價。出租車的消費者是不是應當為此種消費而向國家繳納這樣一筆類似稅的費用？換言之，有償出讓相當於地方政府向出租車消費者額外徵收了一筆消費稅。這筆消費稅的正當性似乎也不難說得通，因為出租車消費者畢竟享受了有別於大容量公共交通的“個性化”出行服務。
無償出讓看起來相當於政府向消費者“讓利”了。無償取得經營權的企業儘管有償發包給司機運營，但公司並不能隨意規定發包價格。例如在北京，20世紀90年代，出租車公司無償獲得無期限的經營權，然後通過承包的方式有償發包給司機。發包價格即司機每月上交公司的份子錢。但政府監管在90年代末趨緊，公司不能任意定價，即不能隨意規定份子錢的金額，也不能任意規定出租車運價。這兩個方面都受到政府的嚴密管制。政府管制的目的之一就是不讓公司從無償取得的經營權中獲取高額利潤，但也不能使公司陷入虧損。對公司來說，如果要擴大利潤，可能只有降低成本這一個辦法。例如：降低公司的管理費用、購車成本、車輛維護成本等，減少對司機的支出，等等。但是，這些降成本的方法可能會違反政府對企業的監管措施。因此，政府既要在規定承包金金額範圍、運價等方面把握好分寸，恰到好處，還要把各種監管措施落實到位，免得淪為空文。
此外，無償發放的出租車經營權，監管規章禁止其單獨轉讓，不意味著經營權無價或者實質上不可轉讓。事實上，經營權可以隨公司或其資產的轉讓而有價轉讓，這在出租車公司兼併重組案例中已屢見不鮮。例如，2006年4月，銀建時任總經理助理蔡洋曾對媒體表示，銀建收購了120多家企業，獲得了三四千張出租車經營權，為此支付了5.1億元，而這筆費用在銀建的財務報表上顯示為“兼併重組費用”，被列入“管理及營業費用”。
2004年國務院辦公廳81號文要求對已有的有償出讓這次予以清理整頓。文件要求：所有城市暫停出臺新的經營權有償出讓政策。“已經實行出租汽車經營權有償出讓的，可召開聽證會，在充分聽取有關專家、從業人員和乘客等社會各方面意見的基礎上，對經營權出讓數量、金額、期限、審批程序、出讓金用途以及經營權轉讓、質押、權屬關係等進行全面清理和規範。對經營權出讓金額過高的，要切實降低；對非法轉讓的，要予以糾正。清理整頓要從當地實際出發，與改革、完善出租汽車市場準入、退出制度相結合，既解決突出問題，又避免引發新的矛盾和不穩定因素。要總結經驗教訓，按照公開透明、公正有序、公平負擔的原則，逐步推廣採用以服務質量為主要競標條件的經營權招投標方式，建立科學合理的出租汽車經營權配置機制，防止單純追求提高經營權收益的行為。”
（二）有期限出讓和永久性出讓
在上文提及的幾個城市中，有的實行經營權的有期限使用，例如鄭州、太原，而溫州在上世紀90年代末實施的一次大規模經營權私有化中，經營者購買的是永久（無期限）的經營權。
國務院發展研究中心課題組的研究指出，出租車經營權無期限或者永久性出讓的做法“弊多利少”。原因有二：第一，“這種方式導致了經營者對社會公共資源的永久佔有，是對公共資源的一種侵害”。第二，“一旦無期限出讓的經營權成為一種私人產權，政府監管部門就在一定程度上失去了對經營權的約束和管理權限，不利於對出租汽車服務質量的監管”。該課題組建議：經營權的出讓應當以經營者提供符合標準的服務為條件，經營權的期限應該儘可能與車輛使用年限或更新週期相一致。
但仔細分析的話，上述兩個理由都值得商榷。首先，永久性的經營權本身不必定是對公共資源的“侵害”。在國外，出租車經營者獲得永久性經營權並不罕見，法律上和理論上幾乎沒有人認為這是對公共資源的侵害。因為，經營者一方面是有償獲得，另一方面負擔相應的法律和合同上的義務，須以合法方式和在法律賦權範圍內使用經營權。如果說永久出讓就是侵害的話，那麼按其邏輯，有期限出讓只是期限較短的侵害而已。這顯然是不成立的。出讓建立了出讓方和受讓方之間的契約關係，雙方的權利義務是對等的。不能簡單的說取得權利的一方“侵害”另一方。其次，永久出讓經營權也不必定削弱政府監管權限。經營者依法獲得經營權之後，須依法經營，包括遵守監管規章和要求，嚴重違反法律或者出讓合同規定的，主管或者監管機關有權收回經營權。可見，永久出讓經營權之後，監管部門在法律上仍然有充分的措施實施管理和監督。
相反，經營權出讓期限過短或者較短的話，其實是不利於經營者長期穩定經營的。“有恆產者有恆心”。沒有長期穩定經營的預期，經營者就難以有動力，通過提供優質服務，積累自己的營業聲譽。較短的經營權期限也會鼓勵經營者過度使用車輛，造成資源浪費。當然，這一點和現行的營運車輛強制報廢制度是密切相關的。
本文傾向於認為，很多城市實施有期限出讓，並且期限與車輛使用年限相一致，其主要的考慮可能是降低管理成本。因為，這樣的話，經營權在5年、8年或者10年之後就自動失效，重新回到政府手中。政府可以通過重新出讓來制約和剔除其不滿意的經營者。但是，正如以上分析指出的，經營權期限的短期化也會導致經營行為的短期化。經營行為短期化反過來也會在其他方面提高監管成本，例如：出租車服務質量不高，行業監管的壓力也會增加。
溫州是永久出讓的典型。市政府實施永久出讓的初期（上世紀末、本世紀初），社會反應是比較積極的，出租車服務水平也得到社會認可。“溫州模式”甚至成為許多地方學習的目標（北京市的出租車管理部門甚至考慮要不要學習“溫州模式”）。原因主要是車主擁有永久經營權之後，能夠安定經營。但是，為什麼十幾年之後，溫州自己都要拋棄“溫州模式”？用溫州業內人士的話說，就是“原先‘政府-車主’兩級管理模式，正衍變成‘政府-車主-中介-司機’四級操作流程，這直接導致了出租車行業管理難度加大、服務質量低下等毛病。”可見，問題實際上出在出讓之後的轉讓環節。也就是說，轉讓環節上的失控導致了利益鏈條的延伸和複雜化。這是問題的根源。永久出讓看來並非癥結所在。
總而言之，較長期限或者永久出讓本身並不必然與公共資源合理使用相牴觸，也不必然導致監管上的困難。出讓環節的問題不應該孤立考慮，要結合二級市場即轉讓環節分析。
（三）競價出讓和質量招標
根據1993年建設部386號文，經營權出讓可以採取協議、拍賣、招標等方式。由於協議方式有可能造成暗箱操作，故拍賣成為多數城市選擇的出讓方式。拍賣遵循“公開競價”、“價高者得”的原則，可能使城市政府獲得較高的出讓收入。但是，拍賣更多關注的是競拍者的出價，儘管有基本資質的要求，但對其經營能力和提供服務的質量等缺乏細緻的約束。此外，經營權拍賣也可能與二級市場價格產生聯動效應：二級市場價格傳導至一級市場，造成永久期限經營權拍賣價格過高的問題；反過來，較高的出讓價格又促使轉讓價格升高。當然，經營權二級市場價格不斷攀升，主要是出租車總量控制和二級市場轉讓不規範造成的。這點在下文一併討論。
2004年國務院辦公廳81號文要求各地城市，“按照公開透明、公正有序、公平負擔的原則，逐步推廣採用以服務質量為主要競標條件的經營權招投標方式，建立科學合理的出租汽車經營權配置機制，防止單純追求提高經營權收益的行為。”
交通部《出租汽車經營服務管理規定》（交通運輸部令2014年第16號）重申，“國家鼓勵通過服務質量招投標方式配置出租汽車的車輛經營權”，並規定了招投標須考慮的主要因素：“設區的市級或者縣級道路運輸管理機構應當根據投標人提供的運營方案、服務質量狀況或者服務質量承諾、車輛設備和安全保障措施等因素，擇優配置出租汽車的車輛經營權”。定標之後，運管機構應當“向中標人發放車輛經營權證明，並與中標人簽訂經營協議”（第13條）。“經營協議”須包含16號文規定的必要條款（第14條）。被許可人應當按照“出租汽車經營行政許可決定書”和經營協議，投入符合規定數量、座位數、類型及等級、技術等級等要求的車輛。原許可機關核實符合要求後，為車輛配發《道路運輸證》（第15條）。
2015年3月，筆者赴湖南省湘潭市調查出租車管理情況。該市自2014年開始按照招投標方式投放經營權，對投標公司實行指標考核。市政府認為出租車行業投訴率下降，群體事件大幅減少，效果良好。湘潭市的整治措施是綜合的，包括：逐步收回前些年出讓給個人的經營權（因為違規轉讓嚴重，中間食利層次較多，司機負擔沉重）；重新按照招投標方式出讓；出讓期限為4年，故出讓金並不高。湘潭市的階段性成功實際上還有兩個前提條件：一方面，政府花費了較多的財政資金依照原來的出讓合同回購了個人手中的經營權；另一方面，政府在招投標以及之後的管理中對經營者的經營能力、經營效果進行持續的監督和評價。這兩個前提條件顯然提高了政府的行政成本，是否具有可持續性和普遍適用性，有待觀察。
三、經營權主體變更
當經營權基於數量管制、行政許可而產生時，持有經營權的主體的變更也應當處於監管之下。也就是說，政府出讓經營權之後，如果經營者向其他人轉讓該經營權，那麼，受讓人也是應當符合申請出租車經營權的經營者資質要求。否則，經營權一旦出讓，政府就會喪失對經營權使用者的監控。這顯然是違背經營權出讓的目的的。
1993建設部386號文允許出租車經營權發生轉讓。386號文要求城市人民政府制定出租車經營權轉讓的管理辦法，規定經營權應在主管部門組織下轉讓，不得“私下轉讓”。而且，轉讓人應當將經營權轉讓所得的轉讓費增值部分，至少向城市建設（公用事業）行政主管部門上繳40%。
但實際上，這些規定基本上沒有落實。或者說政府並未嚴格執行這些規則。首先，轉讓費增資部分上繳的要求沒有實施。其次，很多城市並沒有制定規範經營權轉讓的專門規章，在出租車管理規章中也沒有關於轉讓的專門條款。有的地方即便制定了相關條款（例如明確規定不得私下轉讓），執行也是不到位的。因此，經營權轉讓以及由此形成的“二級市場”，在許多城市實際上處於失控狀態。
合規的經營權轉讓應當是“經營者變更”。經營權的受讓人應當符合申請經營權的各項條件，並與政府主管部門簽約，正式領取經營權證書等資質文件。而所謂經營權“私下轉讓”“私下倒賣”，是指脫離出租車主管部門監管、未依規變更登記的“轉讓”。實際上就是許多法規規章所禁止的“擅自轉讓、倒賣”經營權證書、車輛運營證等的行為。通常的做法是：轉讓和受讓雙方不依照規章要求去管理部門變更登記原經營者的名稱或者姓名（所謂“過戶”），而只是在協議上約定轉讓及其金額（協議可能約定在一定期限後雙方辦理“過戶”手續），原經營者將各種運營證書移交受讓人，受讓人依約支付轉讓款。2015年1月，中央電視臺《經濟半小時》報道了福建省莆田市出租車經營權糾紛事件。根據本次報道的記者王海濤給筆者提供的資料可知，莆田市的出租車經營權持有人私下轉讓經營權的方式，就是雙方簽訂協議轉讓經營權，約定“經營權暫不過戶”。當地出租車公司明知有些經營權已經私下轉讓甚至多次轉讓，但仍然接受受讓人掛靠到本公司經營。這樣就給私下轉讓的雙方形成一個印象：私下轉讓並不影響經營權的使用和其市場價值。
經營權轉讓失控以及由此形成的二級市場（表現為私下轉讓盛行，而且常常是多次轉讓）造成以下幾個主要後果：
首先，經營權成為一種稀缺的投資品，在某些地方、某些時候甚至成為熱錢炒作的對象。溫州市1999年將原有的幾乎全部經營權以每個3萬元的對價有償界定給個人車主。車主擁有永久使用權，可以繼承。2009年的一個報道指出，這批經營權的二級市場價格已經被炒到120萬元以上。
其次，經營權的持續升值增加了司機的經營負擔，導致服務質量滑坡。經營權在頻繁轉讓中不斷升值，而經營權產生利潤的源泉只是司機的營業收入。擁有經營權的車主通常不直接駕駛車輛，而是將車輛承包給司機運營。更為常見的是，車主將車輛委託給專門的中介機構，由中介機構物色司機。中介機構從司機那裡收取介紹費等。2008年的一個報道指出：溫州市區3328輛出租車，三分之二車主將車輛承包給他人經營。承包人被稱為“包頭”。“包頭”多為個人和汽車修理廠，有的修理廠最多承包30餘輛車，個人承包一般不會超過5輛。“包頭”們又將出租車再次包給第三人，甚至出現“四包”。同時，還存在“小包”、“大包”。“小包”指司機只交給車主租金，養路費、修理等費用由車主承擔。而“大包”則是司機不但要交租金，且各種費用由其承擔。溫州市運管處副處長杜成威曾介紹說，他們甚至發現了“三包頭”、“四包頭”，這就進一步壓縮了一線駕駛員的利潤空間。為了能賺錢，出租車司機就會只顧多拉快跑，造成了惡性循環。
第三，經營權頻繁轉讓，再加上層層轉包，使得出租車服務質量監管淪為空文。在溫州從事出租車駕駛近20餘年、時任溫州出租車志願服務隊常務隊長卞浩亮說，溫州出租車私有化運作10年後，原先“政府-車主”兩級管理模式，正衍變成“政府-車主-中介-司機”四級操作流程，這直接導致了出租車行業管理難度加大、服務質量低下等毛病。
四、經營權管理新政
20世紀90年代末，國家就開始整頓經營權的不規範出讓以及倒賣和變相倒賣。2016年7月28日《國務院辦公廳關於深化改革推進出租汽車行業健康發展的指導意見》（國辦發〔2016〕58號，下稱“2016《指導意見》”）對經營權管理制度改革的表述是：
新增出租汽車經營權一律實行期限制，不得再實行無期限制，具體期限由城市人民政府根據本地實際情況確定。新增出租汽車經營權全部實行無償使用，並不得變更經營主體。既有的出租汽車經營權，在期限內需要變更經營主體的，依照法律法規規定的條件和程序辦理變更手續，不得炒賣和擅自轉讓。對於現有的出租汽車經營權未明確具體經營期限或已實行經營權有償使用的，城市人民政府要綜合考慮各方面因素，科學制定過渡方案，合理確定經營期限，逐步取消有償使用費。建立完善以服務質量信譽為導向的經營權配置和管理制度，對經營權期限屆滿或經營過程中出現重大服務質量問題、重大安全生產責任事故、嚴重違法經營行為、服務質量信譽考核不合格等情形的，按有關規定收回經營權。
可見，中央政府要求各地城市人民政府，對出租車經營權採取最為嚴格的管理：
（1）對增量經營權，實行有期限、無償使用（故不稱為“出讓”）；一旦發放，不得變更經營主體（即禁止任何形式的轉讓）；要變更的話，只能先由政府收回。
（2）對存量經營權，原來規定有期限的，必須合規轉讓，禁止“炒賣和擅自轉讓”；未規定期限的，要逐步過渡為有期限、無償使用的模式。
（3）關於經營權管理，強調“以服務質量信譽為導向”配置和管理經營權，“對經營權期限屆滿或經營過程中出現重大服務質量問題、重大安全生產責任事故、嚴重違法經營行為、服務質量信譽考核不合格等情形的，按有關規定收回經營權”。
按照上述要求，地方城市政府將面臨雙重挑戰：一是，必須投入比以前多得多的行政力量去管理出租車行業：（1）政府要制定合理的存量經營權過渡政策，以及可操作的實施方案；（2）要監督和嚴管存量經營權的私下非法轉讓和倒賣；（3）要持續性的、嚴格考查經營權申請人或者使用人的服務水準，作出公正合理的評價，以此作為決定是否發放或者收回經營權的依據。這同樣需要制定詳細的規則和標準，並且嚴格執行。二是，減少了一定的財政收入。因為，收回存量經營權可能需要向原經營者支付補償，而增量經營權由於是無償發放，又不會給政府帶來出讓金收入。
總之，2016《指導意見》給地方城市政府的立法、執法和管理能力提出了更高的要求。按照這一思路，政府必定會通過各種政策槓桿，促使經營權向出租車公司釋放或者流動。因為，只有將經營權集中於組織化的經營者手中，政府才可能壓縮監管層次，縮小監管對象數目，控制監管成本。而組織化的經營者，目前除出租車公司外，尚無其他選項（例如行業協會、司機合作社等，目前都無法擔當組織化角色，或者受到法規抑制，難以發展）。互聯網平臺可能成為一個適當的組織化角色。■
作者為中國政法大學副教授，註釋略
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