非法集資案件中，如果集資人“借新還舊”的行為本身，是為了緩解一時的資金緊張，緩解運營壓力不得已而為之，作為辯護律師，應該大膽的提出其當事人不具有非法佔有目的，不構成集資詐騙罪，其“借新還舊”的行為本身就是為了維持經營活動，力求還本付息，是一種典型的具有還款意願的行為。
正文
在非法集資案件中，集資人借新債、還舊債的情況非常普遍，那此種情況應該如何定性？是否應該將其直接作為認定行為人具有非法佔有目的的依據？像中晉資本、e租寶等被定義為典型“龐氏騙局”的案件，對此是否具有指導意義？
在實務中，非法集資犯罪（主要指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪案件）的顯著特點之一，就是以高回報率為誘餌非法籌集資金，而由於多數非法集資項目，其盈利方式根本就是無本之源。因此，大量非法集資項目都是一個“龐氏騙局”，才此類“騙局”中，由於根本無法實現承諾的投資回報，因此對於老投資者的回報，只能依靠新投資者的加入，不斷投入資金維持運轉。“龐氏騙局”必須不斷地發展下線或集資規模，通過口口相傳、公開宣傳等方式吸引越來越多的投資客參與，滾雪球式地壯大為“金字塔”或“圈層化”結構。
所謂的“龐氏騙局”，在中國有個更形象的說法——“借新還舊”或者“拆東牆補西牆”，本文將其定義為同一種性質的行為，即利用新借款償還舊借款的行為。
到底如何定性？
觀點一：“借新還舊”表明有還款意願，為非法吸收公眾存款罪
那對於這種借新還舊的龐氏騙局，應該如何定性，就成為實務中一個有爭議的有趣問題。
有觀點認為，多數情況下，集資人拆東牆補西牆，借新還舊的行為，至少表明了行為人主觀上有還款意願，集資人並不希望將集資款全部佔為己有，也沒有攜款潛逃，相比於將資金用於個人揮霍、賭博等行為的社會危害性較小，因此多數情況下不會被認定為具有非法佔有目的，行為人一般構成非法吸收公眾存款罪。
如果本身擁有一定的主營業務，在經營過程中面向不特定對象非法集資，拆東牆補西牆，則有可能構成非法吸收公眾存款罪。
比如某些涉嫌非法集資的電商返利消費平臺，集資人吸收的大量資金都用於返利和平臺本身運營，典型案例如巨鑫涉嫌非法吸存案，其向平臺的消費者（集資參與者）承諾消費後百分百返利，而實際上，其表面的主營電商業務利潤根本無法支持其利潤，其返利模式能暫時
持續的原因就是通過“拆東牆補西牆”的龐氏騙局來維持，而且考慮到消費返利這種模式本身，有一定的商品交易屬性，其往往有一定的實物商品作為對價，較難認定“以非法佔有為目的”，最終其控制人被判犯非法吸收公眾存款罪。再以一起P2P平臺涉嫌非法吸存案件為例，在（2016）粵0306刑初3453號通寶公司被判非法吸存案中，法院認定，通寶公司將借款人（包括有關聯關係的借款人）的大額借款需求拆分成眾多小額短期借款標的放在“神州通寶”網貸平臺吸收資金，融資後再高額貸給借款人或者高額轉貸，形成資金池的運作模式，當借款人無法歸還欠款時遂虛設標的再行融資，以達到“借新還舊”的目的。
如果某些有經營實體的公司，因為缺乏流動資金，而採用借新還舊的模式非法集資，一般認定為吸收公眾存款罪。
比如（2017）川0903刑初220號非法吸存案，2014年，被告單位某某建材公司因為缺乏流動資金，通過擔保公司向不特定公眾借款，後來因為無法歸還，就通過借新還舊的方式，又向不特定公眾借款500萬元。其行為被法院判定為非法吸收公眾存款罪。
觀點二：“借新還舊”並非生產經營活動，集資詐騙罪
但也有觀點認為，借新還舊，維持整個集資平臺運轉本身，是一種未將集資款用於生產經營活動的行為，如果因此導致集資款無法返還，可以認定為“以非法佔有為目的“，行為人構成集資詐騙罪。
關於非法佔有目的，根據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《非法集資解釋》），使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法佔有為目的”：
（一）集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；
（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；
（三）攜帶集資款逃匿的；
（四）將集資款用於違法犯罪活動的；
（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；
（六）隱匿、銷燬賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；
（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；
（八）其他可以認定非法佔有目的的情形。
持“集資詐騙罪”的觀點顯然是引用了《非法集資解釋》中“集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”以及《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”的表述。
比如在（2016）京0105刑初1180號張復暉、李新春被判集資詐騙罪一案中，法院認定：被告人張復暉、李新春借發行“楠木二期”基金產品之名吸收資金，所吸收的資金主要用於與投資經營均無關的借新還舊及其他個人活動等，數額特別巨大，其行為亦均已觸犯刑法，構成集資詐騙罪。
還有案例如（2016）陝刑終171號杜洋被判集資詐騙罪一案中，法院認定杜洋為了償還之前其本人所欠債務 ，以非法佔有為目的，在明知自己不具有償還能力的情況下，未經國家金融管理部門批准，虛構借款用途，以高額利息回報為誘餌，向社會不特定公眾集資，之後將大部分資金用於支付本案集資款及之前債務本金和高額利息，極少部分資金用於生產經營和個人消費，造成被害人數額特別巨大的損失，其行為已構成集資詐騙罪。此案就是比較典型的沒有將資金揮霍，也沒有攜款潛逃，而是在明知自己沒有償付能力情況下，依然借新還舊，被認定為集資詐騙罪。
當然也有例外情況，即行為人將吸收的資金大部分用於“借新還舊”的運轉，基本沒有用於實體經營，甚至造成上億元的資金無法歸還，依然被認定為非法吸收公眾存款罪。
比如上海二中院審理的（2015）滬二中刑初字第37號繆婧婧非法吸存案，被告人繆婧婧採用“借新還舊”的方式吸收資金共計30餘億元，所藉資金大部分用於歸還前債並支付高額利息，少部分用於證券投資、購買房產等，至案發，尚有3億餘元本金無法歸還。最後其被認定構成非法吸收公眾存款罪，類似案例還有（2017）閩0424刑初13號施小康被控非法吸收公眾存款罪一案。
通過對以上幾個案例的比對，我們可以看出，決定借新還舊行為本身是否構成“非法佔有目的”的關鍵，是集資人是否將資金投入生產經營或是否有經營實體，比如說筆者所舉集資詐騙案例中，法院認定部分都使用了“投資經營均無關的借新還舊”和“極少部分資金用於生產經營”的表述。
如果非法集資案件中，“借新還舊”行為本身，集資人是為了緩解一時的資金緊張，緩解運營壓力不得已而為之，作為辯護律師，應該大膽的提出其當事人不具有非法佔有目的，其“借新還舊”的行為本身就是為了維持經營活動，力求還本付息。
另外，即便集資人不具有實際經營實體，比如其本身就是從事P2P、非法的小貸公司等資本經營業務，其“還本付息”行為也多會被認定為“私設資金池”“自融”等常見而典型的非法吸存行為，但依然是具有還款意願的活動，因為認定認定集資詐騙罪，需要綜合考慮行為人客觀上是否採用了虛構事實、隱瞞真相的方法騙取投資人、其經營模式是否一定無法償還被害人等等因素。“借新還舊”只是判定集資人行為性質的要素之一，比如像中晉資本集資詐騙案、e租寶集資詐騙案等，認定構成集資詐騙罪的依據，並不是僅僅是其使用“借新還舊”的龐氏騙局，而是其還使用了欺騙手段騙取了大量投資人信任，將大量資金用於非經營性的揮霍和團隊返利等
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