09.26 律師道路上的這些坑,別踩

律師行業是一個高風險的行業,律師們雖然外表光鮮,卻過著整日加班加點並且提心吊膽的生活:一方面有來自當事人的壓力,另一方面還有《律師執業管理辦法》等的約束,稍有不慎就可能面臨當事人的打擊報復或是司法行政部門的處分。

比如下面這些典型案例

律師道路上的這些坑,別踩


律師道路上的這些坑,別踩


因此,律師執業風險防範是每個律師、特別是青年律師迫切需要學習的知識。筆者整理了自己代理500+民商事訴訟案件的親身體悟,以期對青年律師及實習律師有些許裨益,祝福大家律途順利。

一審

以下從諮詢、庭前準備、庭審、庭審後、裁判後分述。

一、諮詢階段

1.審查糾紛的訴訟時效和除斥期間

我們通常會注意審查訴訟時效,但實務中易忽視除斥期間的審查。常見的各權利行使的除斥期間,如股東撤銷權為60日;合同解除、債務抵銷異議權為3個月;繼承人/法定代理人的贈與撤銷權、工程款優先受償權、連帶保證責任追償權(未約定保證期間)、第三人撤銷之訴權、再審請求權為6個月;合同撤銷權、贈與撤銷權為1年;保證責任追償權(期間約定不明)為2年,債權人撤銷權為5年。

* 上述行使權利的除斥期間對應的法條分別為:《公司法》第二十二條第二款、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十四條、《合同法》第一百九十三條第二款、《擔保法》第二十六條、《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第四條、《民事訴訟法》第五十六條第三款、第二百零五條、《合同法》第五十五條第一項、第一百九十二條、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十二條第二款,以及《合同法》第七十五條

2.識別證據,防虛假訴訟,尤應注意民間借貸、以物抵債、離婚析產類糾紛

虛假訴訟近年高發,尤以民間借貸、以物抵債、離婚析產類糾紛居多。虛假訴訟於當事人、於代理律師(如參與),均有嚴重法律後果,尤以刑責為甚。故在諮詢階段,應採取對證據進行交叉識別,詳細問詢等方式,排除虛假訴訟。如發現涉虛假訴訟,除堅決拒絕委託外,還應將法律後果明確告知諮詢者。當然,應注意溝通技巧。

3.諮詢時,製作接待筆錄

養成製作接待筆錄的習慣,受益無窮。接待筆錄的主要內容宜包括客戶對爭議事實的主要闡述;接待律師對爭議案件的初判結論;爭議案件中可能存在的對客戶不利的因素及訴訟風險;如當事人決定放棄部分權利,或堅持主張極有可能不被法院支持的權利時,應告知當事人可能發生的法律後果及對當事人實體權利的影響;對律師費收費方式進行必要的解釋及說明,如代理費未包含所有訴訟程序的費用,應提示當事人糾紛可能涉及的訴訟程序,及相應程序對應的收費標準及方式,對於固定收費,應提示該種收費方式與案件代理結果不掛鉤。總言之,讓當事人明明白白地聘請律師。

二、庭前準備階段

毛主席他老人家曾說過:“不打無準備之仗,不打無把握之仗”。案件代理多了,便會知悉在開庭前,案件結果至少50%就已確定了,所以庭前準備的重要性不亞於庭審,風險點亦不少。

下分七點論述

1.未準確確定己方當事人的主體資格

筆者曾代理過張家界永定區法院審理的某案件,是被告的代理人。拿到案卷材料後,筆者發現對方當事人(即原告)並非案件適格主體。筆者以此為由請求法院駁回原告的起訴,法院採納了前述意見,裁定駁回起訴。後知悉,對方代理律師在代理這個案件前,是該單位常年法律顧問,在代理本案後,常年法律顧問合同被解除。

2.未提示當事人可以進行財產保全,或雖然提示當事人,但未做筆錄

對需進行財產保全的案件,應及時提示當事人,並清晰、明確地告知財產保全的意義及不申請財產保全的可能後果。此前提下,如當事人仍不願申請財產保全,則代理人應尊重當事人意見,同時將和當事人的溝通過程記入筆錄。

另,勿因是輪候,便放棄申請財產保全,要根據具體情況做判斷。因輪候查封、扣押、凍結亦有其實務價值,筆者代理過的案件當事人曾因此受益。

3.訴訟文件未經當事人確認,即代為簽名,或雖經確認,但確認過程未留痕

各類訴訟文件中,多見的是證據目錄、答辯狀、鑑定申請書不經當事人確認即提交法院。從代理人角度,大多是基於已授權及少耗費當事人時間之考慮。

筆者認為,訴訟文件在提交前,應經當事人確認。因從當事人角度,其應有知情權;從案件辦理角度,當事人最清楚案件事實,有利於訴訟文件的準確擬寫。通常,筆者會讓當事人在訴訟文件上籤章。當事人不便面籤的,會通過郵件、微信等能留痕的方式確認。

4.未在法定期限內提出管轄權異議及提起反訴

接受委託後,應及時確定應否提出管轄權異議及提起反訴,以免因超過法定期限而影響當事人權益的實現。

另需注意的是,通常答辯及反訴期限,會在管轄權異議審查期限屆滿前即到期。故就案件實體內容進行答辯或反訴的,應亦提出管轄權異議,否則前述答辯及反訴會被認定為應訴答辯,當然的也就視為受訴法院有管轄權。

5.不要收證據原件

筆者執業後,上的第一堂培訓課便是一位資深的萬律師講執業風險,他分享了自己的一次經歷。萬律師曾代理過一件民間借貸糾紛,收了當事人二十萬的借條原件(案件證據)一張。當年手機沒普及,還是流行用皮夾的年代,萬律師將借條放在皮夾裡,然後皮夾被偷了。不久後,萬律師收到了不知誰寄給他的一個小包裹,裡面是他的皮夾,皮夾內是那張借條原件和他的一張名片,當然,錢已經沒有了。萬律師說那個案件之後,他再也沒收過當事人的原件,還有就是,繼續保留在皮夾裡放自己名片的習慣。

萬律師分享這個故事時,筆者正擔任某律師的助理,月薪1000元。之後筆者養成了不收取證據原件的習慣,這個習慣保留至今。

6.不要為了庭審效果,在庭審前訓練證人作證

證人出庭作證時,有的會因緊張或表達水平有限而詞不達意,有的會說了很多證言後仍未能達需要證明的要件事實等。但無論怎樣,不要為了庭審效果,而去訓練證人如何作證。原因,大家都懂的。

7.不要搞證據偷襲,遵守舉證規則

相信有的同事也遇到過這種情況,舉證質證階段,對方當庭提交N份證據,而這些證據完全可以且應當在庭審前提交。這種證據偷襲行為,其實並不能實現讓對方措手不及的效果,因為對方可以庭後提交書面質證意見。而證據偷襲,一來法院可依法不採納該證據或雖採納但予以訓誡、罰款。2018年,長沙市中級人民法院在某案件中,就對一方當事人無法定理由逾期舉證而予以訓誡,並寫入了判決書。二來對於代理律師而言,也會因此損害自己的職業形象。

三、庭審階段

庭審,是充滿刀光劍影的“戰場”。有些事宜雖不具專業難度,但卻重要且易被忽視,從四點分述。

1.未告知當事人開庭事宜,包括時間、地點

即使當事人不打算出庭,提前告知當事人開庭的時間、地點等,亦是代理人的職責。

2.未提前告知證人開庭當天需攜帶身份證,且不得旁聽

雖然證人出庭作證,依法是由人民法院通知,但代理律師仍應在庭前告知證人開庭當天應攜帶身份證,否則無法進入法庭作證;另提醒證人不得旁聽。

筆者代理的案件中,不止一次出現過對方當事人申請出庭的證人,因未帶身份證不能進入法院,從而無法出庭作證的情形。另有一次,對方當事人申請的證人出庭時,是從旁聽席上站起來走入的證人席,筆者當庭提出對方證人因旁聽了案件的審理,其不能再作為證人出庭,或即使出庭,其證人證言也不應當被採納。法官採納了筆者的意見。後經詢問,這位證人事先並不知其不能旁聽,因遲到了,便直接坐到了旁聽席的後面。而其進入法庭時,對方代理律師正在低頭作記錄,未注意到,也就未能及時提示證人。

3.未告知當事人可申請專家輔助人參加訴訟

專家輔助人是指有專門知識的人。專家輔助人可代表當事人對鑑定意見進行質證,或對案件事實所涉及的專業問題提出意見。

在實務中,鮮有當事人申請專家輔助人出庭。然在行業性較強的案件,例如建設工程類糾紛等,專家輔助人其實有時能起到關鍵作用。

4.未仔細核對庭審筆錄是否準確,或甚至不看庭審筆錄即簽名

筆者兼任長沙仲裁委員會的仲裁員,時見代理人庭審結束時不細看,甚至不看庭審筆錄就在上面瀟灑地簽上大名後離開。筆者裁決案件雖是能快則快,以便當事人能儘快拿到裁決書,但即便如此,擬寫裁決書與庭審之間亦會有時間差。為避免記憶偏差,筆者會在寫裁決書前,再看一遍庭審筆錄,庭審筆錄所記載的內容會是筆者作出裁決的重要依據。而以法官的忙碌程度,擬寫判決書與庭審之間的時間差只會更長,庭審筆錄的重要性只能更甚。

有些代理律師對庭審筆錄不以為意,殊不知有時正是庭審筆錄的遺漏或差錯,會對己方產生非常不利的影響,故而仔細核對庭審筆錄並進行補正是必要的。

四、庭審之後

結束了庭審戰鬥,我們通常會鬆一口氣,但放鬆的同時容易遺忘一些事情。

1.遺忘庭審時要求落實的相關事項

有時法官在庭審中會要求各方在限定期限內提交對某些問題的書面答覆、補充提交證據等,且會讓書記員記入筆錄。筆者通常會先判斷於己方是否必要,如是,會當然在期限內提交。對法官在庭審中要求提交的資料應重視,甚至可通過法官要求提交的資料內容,分析其裁判思路。

2.忘記取回提交給法官的證據原件

庭審時提交給法庭審核的證據原件應及時取回。當然,民間借貸等案件中,例如借條等證據原件必須入卷的除外。

五、判決之後

判決之後應注意判決書的交付

律師簽收判決書的當天即應轉交給當事人本人,因相關期限的起始日期系從簽收的第二天開始起算。

不管採用何種交付方式,均應視具體案件向當事人提示上訴權利,上訴法院,特別是上訴期限;申請再審的權利及期限,申請執行的權利和期限,履行期限和未及時履行的法律後果。前述提示內容應形成書面文件並經當事人簽名,文件一式兩份,一份給當事人便於其查閱,一份歸檔備查。

二審

二審階段的執業風險,大部分與一審的類似,但除此之外,亦有其應注意的其他風險點。從三點分述。

一、收案階段,應當審查上訴期,提示當事人在上訴期內及時上訴。另應儘快確定是否代理,以便未達成代理合意時,當事人仍有一定時間委託其他律師。

二、法院談話時間勿忘記。二審階段,經過閱卷、調查和詢問當事人,對沒有提出新的事實、證據或理由,合議庭認為不需要開庭審理的,可以不開庭審理。故實務中,二審階段更常見的是“談話”,因“談話”不發開庭傳票,會出現代理人不重視甚至忘記的情形。但“談話”之後通常不會再開庭,故其重要性是顯見的。

三、及時提示當事人進行保全續期。2017年,廣東某律所就因代理律師沒在訴訟保全到期前提出續保申請,導致原已保全的財產被轉移而無法執行到位,被判決賠償560餘萬元。

執行

一、若欲達成執行和解,又不願放棄申請再審,則應在和解協議中註明

對於欲執行和解,又不欲放棄申請再審的案件,應在和解協議中註明不放棄申請再審的權利。這樣就能夠依據《最高人民法院關於適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第402條,保留己方申請再審的權利。

二、需要及時申請參與財產分配

如何防控

為便於記憶,筆者的學生將風險防控編了個順口溜:“各種筆錄要細緻,風險、事項要告知;對待原件要謹慎,提交文件獲確認;保全一定要續期,證據千萬別偷襲;工作留痕會受益,各類期限莫忘記”

簡而言之,即“瞭解—防控—優化”:即首先需要了解風險點,然後應當制定相應風險防範的工作流程並執行,並在執行過程中不斷優化流程。青年律師不一定能一次性制定完備的工作流程,也難以完全避免掉入某些“坑”,但大家正是培養工作習慣的初期,若能夠在此時多識執業風險、勤思防範流程、方法日臻完善,則執業風險將會越來越低,律途亦將愈發坦蕩。


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