两高两部于2020年2月6日印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知，对依法打击妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的违法犯罪行为的司法适用等问题提出了全面的处理意见，其中涉及在疫情防控期间造谣传谣行为的司法认定。具体如下：
编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。
编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。
利用新型冠状病毒感染肺炎疫情，制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统一，或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，依照刑法第一百零三条第二款、第一百零五条第二款的规定，以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。
网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使虚假疫情信息或者其他违法信息大量传播的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。
对虚假疫情信息案件，要依法、精准、恰当处置。对恶意编造虚假疫情信息，制造社会恐慌，挑动社会情绪，扰乱公共秩序，特别是恶意攻击党和政府，借机煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，要依法严惩。对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处。
涉及到的罪名有五个：编造、故意传播虚假信息罪、寻衅滋事罪、煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪。
在2003年，“非典”期间，两高也曾有针对性地就当时的疫情防控制定过司法解释，这就是2003年5月15日起施行的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 。该司法解释至今有效，比新印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》具有更广泛的适用效力。《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于造谣、传谣的违法犯罪行为也进行了规定，具体如下：
编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。 利用突发传染病疫情等灾害，制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统一，或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，依照刑法第一百零三条第二款、第一百零五条第二款的规定，以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。
涉及到的罪名有三个：编造、故意传播虚假恐怖信息罪、煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪。
今天，我们结合这两个最高司法机关在重大传染病疫情防控期间出台的司法解释和意见，来聊一聊编造、故意传播虚假信息类犯罪的前世今生，并就相关司法适用问题进行讨论。上文提及的拒不履行信息网络安全管理义务罪和煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪这三个罪名不在本文的讨论范围之内。
一、最早的编造、传播虚假信息类犯罪——编造、故意传播虚假恐怖信息罪
我国刑法明文规定的编造、传播虚假信息这种类型的犯罪是2001年12月29日《刑法修正案（三）》所增设的刑法第二百九十一条之一所规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪。该罪是和投放虚假危险物质罪并列在同一个刑法条文之中，具有相同的法定刑【注1】。
从这个条文的安排，我们可以看出，这两个罪名对应的是刑法第一百一十四条、一百一十五条规定的投放危险物质罪（该罪与放火罪、决水罪、以危险方法危害公共安全罪共享同一条文）。在
《刑法修正案（三）》之前，刑法只处罚投放真实的危险物质的行为，但实践中存在着投放的不是真实危险物质，而声称是危险物质的案件，这种行为容易引发公众恐慌或其他严重后果，因此确有必要上升为刑法处罚。因此，才有了投放虚假危险物质罪这个罪名。同时，与投放虚假危险物质具有同样社会危害性的编造、故意传播虚假的恐怖信息的行为，也值得刑法处罚，因此，在同一条文中规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪。
该罪基本犯的罪状是“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序”。我们可以看出刑法规定的罪状，确实与投放虚假危险物质的行为有几分相似。
我们回到上文，在2003年“非典”期间公布实施的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，就将“编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的”的行为，解释为编造、故意传播虚假恐怖信息的行为。这一解释实际上是有类推解释“虚假恐怖信息”的嫌疑的。虽然刑法明文在“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁恐怖信息”的行为后面加了一个“等”，但是这个“等”是否就可以包含“与突发传染病疫情有关的恐怖信息”不无疑问。与突发传染病疫情有关的虚假信息，虽然能够一定程度上引起公众恐慌，但还没有达到如同爆炸威胁、生化威胁、放射威胁一般严重的恐怖程度。而且，刑法所涉及的“恐怖”，通常是指与“恐怖主义”有关的“恐怖”，
《反恐怖主义法》第三条明确规定：“本法所称恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为”，仅仅是编造、故意传播虚假疫情信息所造成的恐慌，与“恐怖主义”几乎没有关联。
2003年在“非典”疫情期间，是否有人因为这个罪名被追究刑事责任，以及有多少人因为这个罪名，笔者没有进行查询，也不想进行查询。但是从后来刑法的发展变化来看，至少立法者也认为将编造、故意传播虚假恐怖信息罪这个罪名进行“扩大解释”是有类推解释的嫌疑的，不然为何之后的刑法修正案会增设编造、故意传播虚假信息罪这个罪名？
2013年最高人民法院公布实施了《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中进一步明确：“本解释所称的‘虚假恐怖信息’，是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。”进一步明确了当时司法界的类推倾向，不过这一解释相对于“非典”时期来说，已经是后话了。
二、网络空间的编造、故意传播虚假信息类犯罪——寻衅滋事罪
2013年，与上述的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》几乎同时，最高人民法院、最高人民检察院公布实施了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”
这一规定，是针对互联网有害信息泛滥而出台的，从此，寻衅滋事罪有了线上和线下两种样态，编造、故意传播虚假信息类犯罪也有了线上和线下两种样态。
在线下，寻衅滋事罪，特别是刑法第二百九十三条第一款第（四）项的样态是“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”【注2】。而在线上，如前所述，是“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”。
在线下，编造、故意传播虚假信息类的行为，必须是编造、故意传播虚假恐怖信息的行为，才能构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。而在线上，编造、故意传播一般的虚假信息的行为，就构成寻衅滋事罪。
三、编造、故意传播虚假信息类犯罪的最新体——编造、故意传播虚假信息罪
也许是立法机关意识到了编造、故意传播虚假恐怖信息罪不能随意扩大适用范围、不能类推解释为其他虚假信息，同时编造、故意传播虚假信息的行为不能在线上和线下有不同的定罪标准。2015年8月29日全国人大常委会通过
《刑法修正案（九）》，在刑法第二百九十一条之一中增设第二款，也就是编造、故意传播虚假信息罪，规定：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
首先，该条文明确了编造、故意传播虚假信息的类型，是：假的险情、疫情、灾情、警情，没有“等”。
其次，该条文明确了“在信息网络或者其他媒体上传播”，其行为性质是一致的，认定的罪名是一样的。
上述两个明确很重要，对于我们在司法办案中准确适用刑法具有非常重要的帮助。
第一，刑法增设编造、故意传播虚假信息罪后，对于编造虚假的疫情信息，就不能根据《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将相关行为定性为编造、故意传播虚假恐怖信息罪。最新的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》对此予以肯定。
第二，刑法增设编造、故意传播虚假信息罪后，对于在信息网络上传播、散布虚假信息，就不能按《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将相关行为认定为寻衅滋事罪，而是应该认定为编造、故意传播虚假信息罪。在这一点上，最新的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》并没有领会最高立法机关的立法精神。实际上，在《刑法修正案（九）》增设编造、故意传播虚假信息罪后，
《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》关于将在信息网络上传播、散布虚假信息的行为认定寻衅滋事罪的司法解释条文应归于自然失效。
注释
【注1】 投放虚假危险物质罪与编造、传播虚假恐怖信息罪的基本犯的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，结果加重犯的法定刑是五年以上有期徒刑。
【注2】 参见两高2013年7月15日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定。
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