礼法之争——近代中国法理和礼教的交锋

清朝末年,清政府内外交困。外有强敌环伺、内有革命潮流,此外,官僚士大夫阶层以收回领事裁判权等要求的“变法自强”的呼声。因此,清政府开启了近代法制改革的大门。

1902年清政府在修订法律的文件中提到:将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。

从这份上谕中我们可以得知清末修订律法的指导思想是:务期中外通行,有裨治理。意思是可以适当参考洋人的歪门邪道,但是要适合中国的文化传统、伦理思想,老祖宗的东西丢不得。

即清末修律的指导思想是:中外通行、有裨治理

1902年清政府任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣,开始了修订法律馆的筹备工作,1904年,修订法律馆正式办公。

礼法之争——近代中国法理和礼教的交锋

沈家本

既然指导思想放在那里,这就是一条红线,沈家本只能在这个规定的范围内修订法律。沈家本是著名的法理派,他主张参考采纳西方的法律原则,采用西方法律名词,废除凌迟、枭首等酷刑。我们常听到的未遂、既遂、缓刑、假释、正当防卫等刑法通用术语,就是沈家本主持修订《大清新刑律》时引入的。此外,杨度也主张引入西方近代法律理论与制度。(杨度是个传奇人物,篇幅有限,不容赘述。有意思的是杨度坚持君主立宪,先后在清廷和袁世凯政府任职,后来他的君主立宪理想不得实现。在1929年白色恐怖之际,申请加入中国共产党,周恩来批准,周恩来为其单线联络人。杨度成了秘密党员。1975年冬,周恩来在重病和王冶秋谈话时说,在重新修订《辞海》时,对中国近代历史人物的评价要客观公正。他特别提到了杨度晚年参加共产党一事:“他晚年参加了党,是我领导的,直到他死。”

可是修订法律的时候,难免要改变旧法、旧观念,这也就引起了礼教派的不满。礼教派都是实权人物,比如湖广总督张之洞、江苏提学使

礼法之争——近代中国法理和礼教的交锋

张之洞

劳乃宣等人。礼教派包括地方督抚、清廷贵族、官僚等。他们认为修订法律不应该偏离中国数千年的礼教传统。

法理派和礼教派的争论焦点有五点

一、关于“干名犯义”条存废 这个干名犯义是传统法律中的重要罪名,指的是子孙控告祖父母、父母的行为。法理派从西方国家通行的法理出发,提出“干名犯义”属“告诉之事,应于编纂判决录时,在诬告罪中详叙办法,不必另立专条”。而礼教派按照“三纲五常”,这干名犯义,岂不是以下犯上,以幼犯尊。

二、关于“存留养亲”在古代传统律例中,对于重犯死罪的犯人,如果家中有老人,无人赡养,则要留其姓名,赡养老人,这是仁政的体现。沈家本认为存留养亲”不编入新刑律草案,“似尚无悖于礼教”。

三、关于“无夫奸”、“亲属相奸”等。这个涉及到传统道德问题,礼教派主张从重处罚。毕竟通奸之事在古代社会,这实在是有伤风化,禽兽的行为。 而法理派认为没有丈夫的妇女犯奸,欧洲法律并没有治罪条文。亲属相奸形同禽兽,但是旧律治罪过重,未免过于严苛。

礼法之争——近代中国法理和礼教的交锋

修订法律大臣伍廷芳

四、关于“子孙违犯教令”礼教派认为,青少年犯罪,子孙治罪之权,在于祖父母、父母,这是古代的孝道。法理派则认为:青少年犯罪是要感化教育,要设置感化院。

五、关于子孙能否对尊长行使正当防卫 礼教派认为,尊长要教训孩子,孩子的好好挨打,实在不行,也只能躲。坚决不能正当防卫。 法理派则认为要“平允”父亲杀了儿子,得治不慈之罪;儿子杀了父亲,则要治不孝之罪。

礼法之争——近代中国法理和礼教的交锋

传奇人物--杨度

礼法之争的结局是法理派退让妥协,比较礼教派的人也是真惹不起。所以在《大清新刑律》后附加五条《暂行章程》对前文所述的焦点问题做了规定:“无夫妇女通奸罪、对尊亲不得正当防卫、卑幼对尊长、妇对夫的杀伤犯罪要加重处罚、而尊亲对卑幼、夫对妇的杀伤犯罪则相反”


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