当前，全国人民正众志成城进行着一场疫情防控战。宁波作为以外贸出口为支柱行业之一的城市，大量的外贸出口企业不免面临着企业停工停产，无法完成订单进而面临对外违约的风险。
为此，东南财金邀请了长期从事国际贸易法律事务工作的浙江天册（宁波）律师事务所郑发国律师，针对目前宁波出口企业关注的疫情影响下的出口业务法律问题和风险防范做了梳理和解答。
目前的疫情及其管控措施是否属于外贸出口订单履行过程中的“不可抗力”情形？
答：“不可抗力”（Force Majeure）通常是指合同订立时不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，通常包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等类型。关于目前中国疫情及其管控措施是否构成出口合同履行过程中的“不可抗力”，不能一概而论，仍需要根据不同情形具体分析：
首先，如果出口合同（包括总合同或者分订单）约定了“不可抗力”条款，则需要查看该条款中是否已经将重大疫情或者政府临时性的管控行为列为不可抗力情形，同时需要根据合同条款的原则性约定分析目前疫情及其管控措施是否属于合同约定的不可抗力情形；
其次，如果合同中约定了所适用的准据法，除了合同中的不可抗力条款约定外，还可以依据所适用的准据法来确定是否属于不可抗力。如果合同没有约定准据法，则需要在争议解决时由法院或者仲裁庭根据国际私法规则来决定所适用的准据法，进而认定是否构成不可抗力。根据不可抗力一般的认定规则和法律原理，目前中国的疫情和政府管控措施，通常可以作为不可抗力情形。
第三，如果合同没有约定准据法，而缔约双方均属于《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，则可以援引《联合国国际货物销售合同公约》第79条关于类似“不可抗力”情形的规定来主张免责。公约第79条第（1）款规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”。当然，如果存在委外加工等情形，公约第79条第（2）款也增加了一些认定的额外条件。
小结：“不可抗力”的认定需要根据合同及其所适用的准据法来综合认定，不能一概而论，但是整体来看，目前我国的疫情及政府管制措施，大体上可以被认定为“不可抗力”情形。
出口企业因疫情及管控的影响无法按期完成出口订单，国外客户要取消订单，出口企业是否可以主张出现“不可抗力”情形而拒绝国外客户取消订单？
答：合同履行过程中，出现“不可抗力”不会直接导致合同的终止，合同仅仅是暂时无法履行，待不可抗力情形消除后，合同继续履行。因此，通常情况下，出口企业有权以“不可抗力”导致无法按期交货为由拒绝国外客户取消订单，但是也存在一些例外的情形需要出口企业格外引起注意，主要表现在：
（1）需要确定出口企业无法按期完成订单是否确实系我国疫情及政府管控措施而引起的，两者之间需要有明确的因果关系。如果两者之间并无因果关系，则出口企业不能仅仅以“不可抗力”为由拒绝取消订单；
（2）如果出口订单所涉产品系对交货时间要求极为严格的特殊商品（如：季节性商品、展会商品、阶段性特殊用途商品、急需的设备配套产品等），那么由于“不可抗力”情形消除后再行生产交货显然已经无法满足合同的目的，则国外客户仍然是有权解除合同的。但出口企业此时虽然不能以“不可抗力”为由拒绝取消订单，不过仍然可以以“不可抗力”为由主张免除违约责任。
（3）如果“不可抗力”情形出现之前，出口企业已经逾期交货构成违约，但逾期程度还不足以达到取消订单的条件，那么之后出现了“不可抗力”情形，此时出口企业通常难以主张“不可抗力”免责。
（4）不可抗力情形出现后，出口企业有义务及时通知国外客户，并明确将目前的疫情对合同的履行造成哪些实质性的障碍告知国外客户。如果出口企业怠于通知，进而导致国外客户的损失可能进一步扩大，那么国外客户可以要求出口企业就扩大的损失进行赔偿，同时也可能进一步构成国外客户可以取消订单的有效理由。
在世界卫生组织宣布将新型冠状病毒疫情（2019-nCoV）列为“国际关注的突发公共卫生事件”的情况下，出口企业面临哪些额外的法律风险：
答：首先，世界卫生组织宣布将新型冠状病毒疫情（2019-nCoV）列为“国际关注的突发公共卫生事件”并不必然导致各国对中国采取临时性贸易管制措施限制中国商品进口，但是不能排除部分国家/地区对中国出口的货物采取临时性贸易管制措施进而影响到中国产品的出口。
其次，部分国家/地区可能会加强对中国出口商品在进口清关时的检验检疫措施，这将会严重影响到目的港的清关速度，增加物流成本，这尤其对于采取DAP、DDP贸易术语的一般贸易出口业务以及跨境出口电商业务将产生较大的影响；
第三，如果部分国家/地区对中国出口的货物采取临时性贸易管制措施或者加强进口清关检验检疫等，国外客户可能以此为由主张取消订单。在此情形下，国外客户是否可以取消订单，仍然是需要根据进口国采取的具体措施并结合具体订单情况来综合分析是否足以构成合同解除的条件。
在目前疫情管控情势下，出口企业应该采取哪些措施降低业务法律风险？
答：针对目前的情形，我们建议企业采取如下降低出口业务法律风险的措施：
（1）立即排查各订单的具体情况，与国外客户进行有效沟通，告知目前的订单履行的障碍，并征询国外客户的意见。如果国外客户要求取消订单，则可以综合考虑各种因素决定是否同意取消还是要求继续合同；
（2）如果订单的履行需要对外采购或者委外加工以及需要其他外协工厂的配合，那么应当同时立即与该些外协单位进行沟通，提前制定复工生产计划，确认订单后续生产的安排；
（3）在对订单的后续生产、发货等环节的后续安排已经确定的情况下，与国外客户就订单后续履行以及交货时间、交货数量等进一步的磋商，尽量促成一致意见，最终通过电子邮件或者合同变更的方式予以确定；
（4）如果订单采取信用证结算方式，那么在与国外客户达成一致意见的情形下，应当要求修改信用证；
（5）根据与国外客户的沟通情况，必要时向中国贸促会取得不可抗力的事实证明；
（6）即使出现不可抗力情形，出口企业仍有尽一切努力减少损失并尽快促成合同继续履行的义务。一旦我国取消目前的疫情防控措施或者出现其他任何订单履行障碍消除或减少的情形，出口企业应当立即采取一切可能的方式继续履行订单。
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文字：浙江天册(宁波)律师事务所 国际业务部郑发国律师
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