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近年来，随着互联网的高速发展，依托于手机等移动终端的微信、支付宝等支付工具越来越普及。
理财方式上，也从过去跑银行、金融公司交付现金或转账，逐步过渡到网上一站式服务，非常便捷。
但与此同时，由于技术手段的不成熟所带来的技术漏洞，也给了不法分子可乘之机。司法实践中，普及化的互联网人机交易模式同样带来盗窃罪和诈骗罪认定上的难题。
基本案情
利用支付平台漏洞骗取钱款
2016年8月底，被告人倪某在获知某理财软件的第三方支付平台存在漏洞，可利用软件对互联网数据进行抓包、复制等操作从而成倍虚增其投资金额并赎回的信息后，在该款理财APP上注册账户并关联其名下的银行卡，在实际投资人民币100元的情况下，使用软件进行抓包、复制操作，在账户余额成倍增加之后，即根据APP提示进行提现操作，转入其银行账户人民币600元。
2016年9月1日，被告人倪某再次注册账户并关联他人银行卡，在实际投资人民币100元的情况下，采取上述手法，再次转入银行卡人民币7300元。
嗣后，被告人倪某将利用软件抓包、复制相关数据的方式可窃取该支付平台钱款的方法，分别传授给他人，使支付平台损失共计人民币59万余元，并事后从中获取好处费。
浦东法院经审理后认为
被告人以非法占有为目的，秘密窃取被害单位钱款，数额较大，其行为已构成盗窃罪，其还向他人传授犯罪方法，其行为构成传授犯罪方法罪。鉴于倪某所犯盗窃罪系自首、所犯传授犯罪方法罪系坦白、且作出退赃、取得被害单位谅解，当庭认罪悔罪，予以从轻处罚。遂两罪并罚，判处倪某有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币二千元。
观点交锋
盗窃or诈骗？
诈骗罪和盗窃罪在一般情况下区分的界限较为清晰，即以被害人是被蒙蔽而处分财物还是在不知情情况下被秘密取走财物作为客观区分标准。
但是，利用支付平台漏洞使相关计算机服务软件陷入错误运行状态从而骗取平台钱款的行为应当如何定性？是认定为盗窃行为还是诈骗行为？
近年来，随着网络侵财型案件的频繁发生，就有观点认为此类行为应构成诈骗罪，理由如下：
1
以非法占有为目的，有欺骗手段、隐瞒真相、虚构事实的特征，且有被害人的损失，完全符合诈骗罪的行为构造。诈骗罪的行为对象亦可以认定为机器，机器在人工智能下是机器人，具备拟制人格，可以基于认识错误做出处分行为。
2
盗窃罪的行为对象仅限于财物，不包括财产性利益。诈骗罪的行为对象则两者兼可。
案件评析
浦东法院刑事审判庭 袁炜丽
随着互联网的高速发展，新型犯罪手段、犯罪对象不断出现，但迷雾重重中仍应透过现象看本质，不因这些细微差别而导致法律评价的偏差。被告人倪某利用软件对互联网数据进行抓包、复制操作成倍虚增投资金额并赎回的行为更符合盗窃罪的行为构造。
1.应当明确诈骗罪的受骗者只能是人而不可能是机器。
本案中，盗窃罪和诈骗罪的区分关键在于，软件、客户端等人工智能系统或者说网络交易系统能否成为诈骗的对象。诈骗罪的行为构造是欺骗行为——对方产生认识错误——对方基于认识错误处分财物——行为人取得财物——对方遭受财产损失。诈骗罪涉及受骗者系自然人，且自然人基于错误认识而处分财产，能产生认识错误而做出处分行为的只能是自然人，不可能是动物，更不可能是机器。
机器确有人的部分功能，但这些功能也是经由人来设置，机器远不具有人类的认识能力，而且当前人类复杂思维过程和情感渗入也非机器能够取代。所以机器和人还是有本质的区别，机器不可能替代人受骗。如果把认识能力降低到机器的能力层级，也会造成诈骗罪和盗窃罪的混淆。
2.诈骗罪要求行为人有处分行为和财产处分的自愿性。
诈骗罪属于“自我损害”型犯罪，盗窃罪属于“他人损害”型犯罪，亦即诈骗罪有被害人的处分行为，盗窃罪无被害人的处分行为，诈骗罪中的处分行为包括两个要件：一是客观上有处分行为，二是主观上有处分意识。
本案中，被害人既没有处分支付平台财产的意识，亦没有处置财产给行为人的行为，也不是自愿交付财产，即使按照“预先的同意”理论，预先授权属于处分行为，但行为人利用支付平台漏洞，成倍虚增资产并赎回的行为，显然不是真实的业务，没有得到预先的同意。因此，受害方仍没有作出处分。
3.盗窃罪的行为对象不仅包括有体物，也包括财产性利益。
行为对象不能成为我国区分盗窃罪和诈骗罪的考量因素。《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确规定盗用电信资源可以构成盗窃罪。事实上各国刑法对此也有类似规定。
倪某窃取的支付平台存款的属性，无论认为是存款人的债权，还是存款债权所指向的现金，都是财产性利益，区别于传统的财产形式。如若我国刑法把财产性利益排除在盗窃罪的行为对象外，会出现处罚漏洞。
综上，倪某以非法占有为目的，将他人占有的财物通过平和手段转移为自己占有，虽有虚构事实的行为，但没有欺骗他人作出错误财产处分的行为，仍属于“他人损害”型的犯罪，更符合盗窃罪的行为特征。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条
第五十三条
第六十四条
第六十七条
第七十二条
第七十三条
第二百九十五条
第六十九条
【案件索引】
上海市浦东新区人民法院
（2017）沪0115刑初2147号
合议庭组成人员：
上海市浦东新区人民法院
马超杰、张鹏飞、褚云芳（人民陪审员）
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