受整體金融環境的影響，近兩年來金融投資糾紛頻發，早年常見的“名股實債”條款設定也在不斷接受著現有司法裁判口徑的檢核。“名股實債”條款的設定初衷是為了最大限度地賦予投資人追求更高投資收益的選擇權，但由於實務中條款的表述多樣，實際履行情況又各異，導致司法實踐中對於“名股實債”的裁判口徑大相徑庭。
筆者最近處理的一個案件就非常典型，案件中幾乎涵蓋了股權和債權的全部核心要件。導致法院在審理案件中也陷入了定性的兩難。
投資人王某與A公司及A公司的兩位股東簽訂了一份《股權轉讓協議》。協議中約定：投資人投資1200萬受讓A公司兩股東30%的股份，完成投資後投資方可以委派一人進入A公司擔任財務總監，參與監管投入資金的使用及公司的發展和建設。另外各方確認投資款項用於公司經營。
協議中還約定，受讓方支付款項後即成為A公司的股東，享有投資款項的月息1.8%的固定收益，一年後按照公司股份效益多退少補。
同日三方還簽訂了一份《股權轉讓補充協議》，補充協議約定，一年期滿後受讓方不滿意公司經營狀況，可以將投資款收回，轉讓方支付年化24%的利息。
1年期滿後，由於A公司經營業績惡化，資不抵債，投資人希望依據協議要求A公司的兩名股東承擔還款責任。值得說明的是，不同於常見的“股轉債”協議、“股權轉讓”協議，這個案件中《股權轉讓協議》的轉讓方寫的是三方：A公司、A公司的兩個股東。
因此在這個案子的實體審理中，已經不是單純的判斷協議性質，還需要分析在這份協議中誰才是協議責任的承擔主體。如果本案被認定為是股權轉讓協議，則協議責任的承擔主體毫無疑問是A公司的兩個股東。但如果本案被認定為是債權協議，則協議責任的承擔主體既有可能是A公司，也有可能是A公司的兩個股東。
一、股權還是債權？司法認定四要件
司法實踐中，法院判定協議性質主要從以下四個方面著手：
（1）是否參與了公司的實際經營？
投資人是否參與公司的實際經營主要通過投資人是否承擔公司的經營風險、是否實際參與公司經營管理、對公司決策是否具有相應的表決權來判斷。如果投資人不承擔公司的經營風險，享有固定的投資回報，那協議中“債權”的屬性更為突出；如果投資人需要承擔公司的經營風險，如有“返還收益”、“多退少補”等約定，則協議中“股權”的屬性會更為突出。
（2）是否辦理了工商變更登記手續？
在絕大多數的“名股實債”案件中，投資人都不會辦理工商變更手續，登記成為公司的股東。但在一些資管類案件中，我們也會看到很多投資人雖然是債權投資，但也會登記成為公司的股東或者合夥企業的合夥人。這種情況下，會給司法的實務認定增加更多障礙。
（3）約定的協議對價是否合理？
這主要看投資人與公司或者股東之間約定的協議對價是否與公司股權價值相當。如果雙方最初的意思表示是債權投資，往往投資價格和公司股權價值不具有任何關聯性。
（4）約定的協議主體是否明確？
如果是股權轉讓協議，往往會有明確的轉讓主體，特別是在具有多名股東的情況下。但債權協議中，往往沒有明確的轉讓主體，要麼法定代表人代表公司簽字，要麼全體股東代表公司簽字，因此將此類協議認定為股權轉讓協議，會使得案件在執行層面不具備操作性。
當然，很多案件中依然會存在 “股權”、“債權”特徵交織邊界模糊的情況。仍然需要從協議簽訂時的背景出發，去探究協議訂立時雙方的真實意思表示。
二、筆者承辦案件的法院最終認定理由
在筆者承辦的這個案件中，法院最終認定協議為借款合同，主要依據以下幾個理由：
（1）《股權轉讓協議》雖約定了受讓股權，但是未明確出讓股權的主體（本案合同主體不明），因此不具備股權轉讓協議的可執行性；
（2）《股權轉讓協議》約定原告支付的款項用於公司經營，實際款項大部分也支付到了公司，因此從款項用途來看與股權轉讓行為也不相符；
（3）《股權轉讓協議》約定了固定資金回報，也符合“債權”的特性；
（4）《股權轉讓協議》訂立後一年，雙方始終未辦理工商登記手續，可見投資人的真實意圖並非成為公司的股東。
三、協議責任主體的判斷和認定
在確定協議的責任主體時，法院一般會結合以下三個方面綜合判斷：協議簽訂主體、款項收取主體、本金或收益返還主體。
目前在審理此類借款案件時，法官經常會適用《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，規定第二十三條對於借款協議的責任承擔主體有進行相應明確：企業法定代表人或負責人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用於企業生產經營，出借人可以要求企業與個人共同承擔責任。雖然前述規定限定的是法定代表人，但在股東簽字這一類的案件，法院一般也可能參照最高院的規定來裁判。
四、九民紀要反映的最新裁判口徑
在九民紀要的徵求意見稿中，曾將出讓方或者其指定的第三方在一定期間後以交易本金加上溢價款等固定價款回購的行為，認定為信託公司與出讓方之間的金融借款合同糾紛。很多解讀意見都認為這是最高院首次為“名股實債”協議進行正名。但值得注意的是在此次正式公佈的九民紀要中又刪除了相關的表述，也可看出司法實務領域中對於此類問題的爭議依然較大。因此在具體的實踐中，仍需要根據個案進行分析和探討。
文：阮靄倩、吳海英（星瀚公司金融一部）
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