吳曉靈：清華大學五道口金融學院理事長，中國人民銀行原副行長
我一直從事金融業的工作，現在在全國人大財經委從事立法工作。幾十年的金融從業經驗加上我在人大立法工作當中的體會，使得我覺得有必要利用“長安講壇”這個平臺，把我這些年的思考談出來。希望在座的年輕人，都來關注金融領域的立法問題，共同推進我國金融立法的進展。
黨的十八大提出，要建立法治國家，所有的經濟、社會生活都要納入法制的軌道。各項立法工作背後都有它的邏輯，在立法的時候，我們既要考慮到現實，也要考慮到立法內容的一些內在邏輯和未來。可能我今天講的一些內容比較理想化，但是我希望能夠朝這個方向去努力。
一、
金融的概念
國內和國際上對金融的概念是有不同理解的。金融學科有廣義和狹義之分，黃達教授寫過一本書，他有自己獨到的思考。按照黃教授的想法，狹義的金融學一般來說是從國外學來的。西方現在的金融學概念大部分是一種狹義的，金融學基本只侷限於以資產定價為核心的微觀分析，貨幣制度基本屬於宏觀經濟學範疇。但是，中國往往採取大金融的概念。改革開放之前，金融基本上沒有細分過，與商品經濟並行的貨幣金融活動也沒有嚴格的區分。所以一直到1984年之前，中國人民銀行一直是大一統的銀行，既發行貨幣又辦理存款、貸款、結算業務。改革開放以後，金融學界開始研究金融問題，中央銀行講宏觀調控，就是貨幣政策和貨幣供給與需求，金融市場談的是貨幣政策傳導對經濟的影響，再還有金融機構和金融市場運行的微觀基礎。我們金融學的構架，特別是黃達老師主編的《貨幣銀行學》第三版，基本上是按照這樣一個框架在研究中國的金融。近年來，西方也有貨幣經濟學、金融經濟學這樣的學科，也開始從整體上研究金融問題，所以金融不止是狹義方面的問題。
二
金融的法律框架
金融的法律框架應該包括兩個大類。
一類為貨幣的法律。中央銀行制度建立以後，央行成為信用貨幣創造的調控機構，各國都有一部“中央銀行法”，主要研究的是央行的職責和法定貨幣的創造。還有一部法律是“票據法”。票據包含商業票據、銀行票據，還有銀行承兌的商業票據。商業票據可以稱為一種私人貨幣。
另一類法律，是以法律關係為基礎的行為規範的法律。行為規範方面的法律，在日本有一部《金融商品法》，就是把所有金融產品都放在一起進行立法，按照產品的法律關係來從發行、交易方面規定整體的行為規範。
在我國按照法律關係的基礎來規範我們的金融活動行為，可以分成四類。
第一類是間接融資的債權債務關係，最主要是信貸市場。信貸市場最主要的特點是金融中介機構所籌集的資金以債權的方式自主運用，存款人承擔中介機構倒閉的風險。吸收存款是間接金融中介機構——銀行的專屬權。存款是一種債務工具，它區別於其他市場主體所發行的債券的特點是存款資金使用的自主權轉移給了銀行，而債券發行人資金使用的範圍僅限於發債說明中的用途。
第二類是直接金融的債權關係和權益關係，主要是證券市場的產品。證券市場分為貨幣市場和資本市場，其中不管通過債務工具還是股權工具籌措資金，都是投資方要直接承擔融資方的風險。
第三類是信託關係，主要是指資產管理市場。信託關係就是金融中介機構按照協議合同以受託人的名義管理處置財產，委託人享受收益，承擔風險。
第四類是大數定律下的互助關係。主要是保險市場，保險業具有基於精算技術的經濟補償功能，投保人承擔經營機構的償付風險。
三
金融立法的原則
第一個原則是按照法律關係制定金融業務的行為規範和界定風險責任。
一是在信貸市場上因為銀行是存款人的債務人，存款人要承擔銀行倒閉的風險，因而信貸市場的立法重點，應該是控制資產運用風險和機構倒閉風險，對銀行審慎經營提出要求。
二是在證券市場上，因為投資人要承擔融資人的直接風險，因而立法時要重在信息披露和保證公平交易。
三是資產管理市場，這是一種信託關係。受託人的行為是否勤勉忠誠，能否把客戶的利益優先，決定了委託人的利益能不能得到保證。立法的原則是，要非常關注受託財產的獨立性和受託經營者的勤勉忠誠、客戶利益優先。
四是保險市場。保險市場是基於大數法則的互助關係並實現經濟補償功能。在這種情況下，我們更應該注重誠實信用交易。在保險業的發展中，由於保險產品的日趨複雜，保險逐漸從相互保險演變成由專門的金融機構來經營，因而有機構償付的風險，所以在制定法律的時候也要注意機構的償付能力。
第二個原則是機構立法和行為立法相結合。
所謂機構立法，就是對於機構的市場準入、退出、風險控制進行立法。金融行為立法是對金融業務和金融產品的立法，主要是對金融產品的發行、交易行為進行規範。
有的國家在立法方面，是機構立法和行為立法分開，美國的《證券法》界定的是證券的發行和交易行為，主要是一個行為法。而我國是把從事某一類業務的機構如何准入、管理、退出，以及這個機構所經營的各種產品規範也包括在裡面。所以，我們國家的立法是行為立法和機構立法結合在一起的。
在行為立法的時候，我們要理清監管的邊界。哪些行為可以由市場自主去做，哪些行為要由監管當局負責市場準入和許可，這就有一個金融監管邊界的劃定問題。
圖一 理解監管圖
這張圖，縱軸講的是由於私人侵佔導致社會的損失，橫軸是由於政府的侵佔導致社會損失。在市場行為當中，最初沒有國家來管理，都是靠私人之間的協議來維持市場秩序。如果太無序，就會造成很大的社會損失，所以才逐漸開始從私人間的糾紛裁決到最終的立法，按照統一的標準，通過司法程序來保護市場權益人的權益。
通過司法解決問題，如果案件太多，不斷打官司，也會對社會造成一定的損害。所以對於涉及公眾利益的行為，更多地是需要同樣的行為規則，因此就建立了監管制度。最早建立的應該是藥品監管制度，逐漸發展到金融領域各項涉及公眾利益的監管制度。
如果僅僅靠一般市場監管還不行的話，就要由國家控制，但是國家控制一旦出現失誤，將會產生更大的社會損失。這就有一個監管邊界的問題。我們在立法的時候，要考慮哪一些行為必須要通過立法和監管當局來控制，哪一些行為可以給市場更多的自由。
立法還要考慮法律實施的監管主體及罰則。如果違法的成本太低，違法的人就會比較多。很多人說中國人的法律意識不強，其實關鍵問題不在於中國的法律少，而在於有法不依，執法不嚴，再有是罰則太輕，違法成本太低。有些上市公司欺詐，給客戶帶來那麼大的損失，按照現在法律最多罰款60萬元。有些人在資本市場巨大利益的誘惑之下，犯罪的動機是很強的，如果沒有重罰就不可能使他很好地遵守法律。國外的稅法，不管你是什麼人，一旦發現你逃稅都會給罰。所以國外很多人非常怕稅務機關，它並不是每天都來查你，但是一旦被查著，就會罰得非常之狠。一部法律如果沒有一個明確的監督主體，沒有一個恰當的、令人敬畏的罰則，這部法律是難以實施的。
1
當前金融立法的重點和難點
（一）在貨幣法方面，我們有1995年制定的《中國人民銀行法》和2004年制定的《票據法》。
《人民銀行法》修法面臨的問題，一是央行獨立性的問題。當時在改革開放條件下經濟出現過多次過熱，我們意識到必須要有一個《人民銀行法》，而且也意識到人民銀行作為中央銀行應該有它相對的獨立性。當時立法的結果，是讓中國人民銀行可以獨立於地方政府，獨立於財政。但是，對於中央政府來說，人民銀行是內閣成員。央行的貨幣政策委員會現在是一個諮詢機構，能夠提一些貨幣政策調控取向的建議，但是不能作出決策，而各國貨幣政策委員會是決策機構。在進一步修訂《中國人民銀行法》的時候，有一個對央行宏觀調控獨立性的考量問題。在目前政府管經濟的條件下，想讓人民銀行完全獨立於政府，恐怕短期之內不可實現。但是，是否可以考慮在貨幣政策操作過程當中，讓央行可以有更大的獨立性。
二是金融穩定的職責。中央銀行該不該有監管的職責。貨幣政策的職責和監管的職責放在一起好呢，還是相對獨立好呢。在這次金融危機之前，各國曾經討論過這個問題。以英國金融服務局的產生，把監管權全部都放到金融服務局為標誌，產生了央行和貨幣政策分離的趨勢。但是金融危機之後，國際上對此進行了反思。央行是最後貸款人，甚至是金融市場流動性的最後提供者，有維護金融穩定的能力，為了及時有效地處置風險，對金融機構的審慎監管權在向央行集中。英國在英格蘭銀行之下設立了審慎監管局和行為監管局。
在中國央行金融穩定的職責該怎麼來體現呢？《人民銀行法》裡有一句話，國家建立金融穩定調節機制，這意味著中央銀行在金融領域方面承擔著比較大的職責。這句話是2003年銀監會分設的時候寫進去的，但現在還沒有一個明確可操作的方法。
三是央行進行貨幣政策調控，還需要有很多的基礎設施。比如支付結算系統、金融產品登記、託管系統，金融綜合統計等。這三個方面都應該在今後修訂《人民銀行法》時更多地加以考慮。
我國的《票據法》應該大修了，但是因為其它的法律所涉及的矛盾更多，《票據法》的修訂一直沒有列入日程。現行《票據法》對實體經濟最大的制約，是要求票據發行必須有真實的貿易背景，融通票據就不太有合法性。所以，每一次票據合規性檢查都是在檢查真實貿易背景。這幾年央行發行了短融券，其實是對《票據法》在某種程度上的突破。
另外，現在的票據很多已經是電子票據了，電子票據的法律地位也是值得關注的問題。互聯網時代很多的交易結算都是在網上進行，很多票據也是電子的，如果沒有一部法律對電子票據進行規範，也會產生比較大的隱患。儘管現在沒有發現比較重大的案例，但是小的糾紛還是在不斷地產生。
（二）關於金融市場的立法。
金融市場可以分為四個市場：證券市場、信貸市場、保險市場和資產管理市場。
圖二 金融市場結構圖
這張圖沒有更多的細化證券市場和保險市場，因為在這兩個市場上，對於機構和市場認識的分歧不是特別大，但是對於資產管理市場和信貸市場，現在有很多的認識上的分歧。
1.證券市場立法。
證券市場的立法大家都非常關注，而且《證券法》已經進入到了人大一審。全國人大一審之後，股市的波動對《證券法》該怎麼修訂也有影響。雖然共識多，但分歧也多。我講講《證券法》修法的重點。
一是證券的定義。我認為，證券應該是代表特定財產權益的，可均分且可轉讓或者可交易的憑證或者投資性合同。我希望《證券法》能夠有這樣一個定義式的開頭，然後再有充分的列舉。美國在上個世紀二、三十年代大危機之後，把所有可能歸於證券性質的憑證、合同的名稱全都列在一起，雖然沒有下定義，但是列入的範圍非常之廣。我們想要把證券範圍擴展，遇到了很多不同意見。實踐證明，如果不能夠有效地把證券範圍擴展的話，在經濟生活中，很多財富就不可能流通。很多資產只有證券化了，才能流動起來，流動起來才能更好的增值。如果不把證券的定義拓展，大量的證券活動就沒有法律依據，打擊非法證券活動也很困難。
二是尊重投資人、籌資人的財產運用自主權，以投資人參與情況規定信息披露要求。投資人是根據信息來確定價格和做出選擇的。如果投資人參與的多，信息的披露就應該非常的充分，這也是我們在企業公開上市前，要求它的信息必須充分披露的原因。如果參與的人相對少一些，那就要求參與者有一定的資格和比較好的分析和判斷能力，自己來挖掘信息和判斷風險。
三是希望以投資人適當性為基礎，確定自律與監管的界限。對於公開發行的證券，必須實行註冊制。我們現在的法律規定是核准制，未來可以變成註冊制。註冊制就是由監管當局嚴格審核註冊信息的充分性，其真實性由信息披露者負責，審核通過了就是註冊了，可以公開發行證券。為了讓更多小額籌資者能夠更方便的籌措資金，對於小額的大眾發行，如果能夠從發行額和參與者投資額度上加以控制，就不會對投資人產生過大的損害，也可以豁免註冊。最近美國公佈了小額眾籌的法律。我們在限制負外部性的時候有兩種方法，一種方法是規定融資的額度小，出了風險不會有太大的負外部性。另一方法是控制投資人的投資額度和佔投資人資產的比例，投資失敗了也不會對投資人的生活產生影響。
另外，放寬向合格投資人發行的人數限制。只要是機構的合格投資人，有風險的判別能力，不再對人數上有過多的限制，由他自己來管理，監管當局不過多地在風險管控方面做更多的工作。我們應該按照這樣一個原則，來更好的劃分自律和監管的界限。
四是《證券法》應該構建無縫對接、自主選擇的多層次證券市場。現在有了主板、創業板、中小板還有新三板，但還不是無縫對接，投資人還不能夠自主選擇，這個方面應該更多地創造條件。
五是加大對不實信息、虛假陳述、操縱價格、內幕交易的處罰力度，提高違法成本。
2.信貸市場立法。
信貸市場是一個間接融資的市場，以吸收存款、發放貸款為主要特徵。信貸市場可以分為三個層次，第一個層次是不吸收存款發放貸款的市場，在香港用《放債人條例》規範，在內地我們即將出臺《非存款類放貸組織條例》。第二個層次是吸收大額存款的信貸市場。第三個層次是吸收小額存款、辦理結算的信貸市場。
信貸市場上的中介機構是銀行。銀行的特點是通過吸收存款、發放貸款的方式將債權債務進行轉換。存款是銀行對客戶的負債，銀行承諾對客戶保本和支付固定收益。客戶在存款時將資金使用權讓渡給了銀行，客戶承擔銀行倒閉的風險。銀行獲取資金後得到了在法規範圍內使用資金的自主權。存款是債務工具，銀行發行的金融債券、大額存款都是存款性質的債務工具。存款類債務工具與一般市場主體發行的債務工具——債券的不同在於資金使用的自主權。一般債券投資人同樣要承擔發債人倒閉的風險，但發債人只能按照債券發行時披露的使用範圍運用資金。存款是銀行的專屬權，非經批准不得運用“銀行”的稱謂，凡能吸收存款的機構可歸為銀行業。
在香港銀行業實行三種牌照，一是接受存款公司，能吸收十萬元港幣三個月以上定期的存款；二是有限持牌銀行，能吸收伍拾萬元以上的存款；三是全牌照銀行，能吸收小額存款，辦理結算業務。三類銀行都能做信貸業務。申請全牌照銀行要有十年有限持牌銀行經歷，資本金三億港元，資產規模四十億港元。
我們完全可以借鑑香港的經驗對信貸市場進行分層管理。商業銀行因為能夠吸收存款、發放貸款、辦理結算而創造信用貨幣，為保護小額投資人和控制信用貨幣的創造要對它進行嚴格的審慎監管。而對於大額存款市場可以適當開放。
按圖二所示，有商業銀行、有限牌照銀行、有特殊牌照銀行，還有單牌照公司，比如貨幣經濟公司，第三方支付公司。國外有信用卡公司，我們還沒有批單獨的企業信用卡公司，銀行下屬的全資信用卡公司是有的，它們都屬於銀行服務業務中的一個單項。如果按照這樣一個思路，把機構就能夠劃分開了。
對於銀行業機構來說，吸收了別人的錢，又承諾了保本、保息，就要有很好的手段來控制業務風險。不管吸收的是大額存款，還是小額存款，還是有限範圍的存款，只要吸收了存款，做的是債權業務，都應該執行同樣的風險控制方法。
從這一點出發，我們可以用修《商業銀行法》的機會立《銀行業法》，這並不是一個複雜的事情。作為一個銀行，就應該按照嚴格的債權管理規則來制定各項業務管理的方法。其他的機構跟商業銀行不同的，不在於它的資產方，而在於資金來源是大額的、小額的，還是有限範圍的。所以我們提出，是不是能夠按照負債方的特點來區分銀行業金融機構的類別，規範資產業務控制風險，通過這樣的方式來完善信貸市場立法。
從負債方我們可以將銀行業金融機構劃分為商業銀行和接受大額存款的有限持牌銀行，還有特殊牌照銀行，即政策性銀行。在其他國家，政策性銀行基本上都是單獨立法，政策性銀行作為特殊法人單獨立法是最理想的。我們從1994年成立三大政策性銀行就提出了立法計劃，但是21年過去了也沒有立法。原因就是對政策性銀行與財政關係與商業性金融機構的關係有不同的認識。現在三大政策性銀行的改革落定了，在立法資源有限的情況下，按照現在改革方案已經確定的那些原則，把一些最主要的原則寫到《銀行業法》當中來，我們認為是節約立法資源比較好的做法。
銀行的資產業務有貸款類：信用貸款、保證貸款。還有一種類信貸的業務，就是融資租賃業務。融資租賃業務本身是融資和融物結合在一起，歐洲國家對此管理比較嚴格，因為它有融資，儘管它有物權在這裡面，但本身也是一種融資業務。美國物權保護意識比較強，而且法律、市場管理比較好，因而沒有一個嚴格的融資租賃的法律。最近國務院連續發了兩個文件，一個文件叫做支持金融租賃發展，又發了一個文件是支持融資租賃發展。就融資租賃業務本身來說沒有什麼區別。因為融資租賃的目的是獲得設備，比如飛機、輪船、機器設備等固定資產。雖然客戶現在沒有錢，但是他可以把它租過來，物權還在出租方那裡，但是由使用者來租用，以租金的方式連本帶息把錢還過去。這種方法曾經極大推動了企業的發展，包括一些重大的設施改進和固定資產投資，這也是中小企業在沒有抵押物的情況下，獲得融資非常好的方式。但是長期以來我們沒有對融資做很好的規範，加上沒有開放存款市場，所以很多人在做融資租賃的時候，大部分都把融資租賃業務做了變相的貸款業務。無論是持融資租賃牌照的公司，還是持金融牌照的融資租賃公司，在融資租賃的時候經常用出租返售的方式，變相抵押貸款了。
如果我們可以制定《銀行業法》，規範融資租賃業務的物權保障和融資租賃行為，在負債方能夠讓融資租賃公司和其它想做信貸業務的金融機構吸收大額存款，能夠給他們一個有限持牌銀行的牌照，就可以減少很多信貸市場上的扭曲行為。銀行業在業務上還有支付結算、資產管理，中間服務業務、同業業務、銀行的自營業務等等，不一一細說了。
講兩件事情。一是金融業綜合經營問題。現在我們的商業銀行做的不只是銀行業務，商業銀行自身就在做銀行間債券的承購包銷，它實質上已經介入了證券業務，有的銀行本身也在做資產管理業務和理財業務。另外，銀行還投資了資金管理公司、保險公司等等，實際上以銀行為主體，同時介入證券保險信託業務，這是一個現實的狀況。保險公司也已經通過投資進入到銀行、證券裡面，證券公司也已經投資銀行和保險，綜合經營已經成為我國金融經營的一個客觀現實。
對這樣一個客觀現實，我們應該怎麼辦呢？金融業的綜合經營一般有兩種模式，一種模式是在法人內部可以做綜合性業務；還有一種模式是可以通過投資控股來做其他行業的業務。法人做綜合業務，在中國目前情況下不太容易控制風險，所以我們不太主張搞法人綜合經營。中國未來的綜合經營應該是集團綜合，法人分業。每一個獨立的法人不能夠跨業去做別的業務。
如果我們走法人分業、集團綜合這樣一條道路，會有一個問題。集團是純金融控股公司的集團呢？還是事業型的控股集團？純金融控股公司只進行資本運作，包括我們現在的平安金控、中信金控、光大金控，這三個都是純金控。還有事業型金融控制，即控股公司本身同時經營某類金融業務。比如以銀行為主體，或者以證券為主體，或者是以資產管理公司為主體，但是它又去投資別的金融行業，這是事業型的金控。
我們的商業銀行，客觀上已經變成了事業型金控公司。我們在修《商業銀行法》或在立《銀行業法》的時候，對於銀行業的金融機構能不能夠直接投資其他的金融機構，成為修法當中一個非常關鍵的問題。如果不允許，那還是現在《商業銀行法》規定的，不得投資非銀行金融機構。現在幾家大型銀行已經全部是上市銀行了，如果法律這樣規定的話，通過什麼方式來把銀行變成純金融控股公司，對現在商業銀行構架進行調整，成本是非常高的，因此是非常值得研究的問題。有的人說純金控公司對於控制風險要比事業型金控控制風險要好，減少金融機構之間的業務風險的染，因為它的紐帶是上面母公司，而不是它直接的並表。比如證券公司出了問題，如果是銀行控股證券公司，必須是並表的，這時風險就直接傳染給了銀行。但是如果上面是純金控，不跟銀行並表，就會減少對銀行的拖累。臺灣也有一些銀行是事業型的金控公司，最後從事業型完全過渡到純金控公司。但是我們現在都是上市銀行，改制成本相當之高。所以在研究立法的時候，有一個風險控制和社會成本之間的一種考量，這些問題大家都可以來深入研究。《商業銀行法》修法已經列入五年修法計劃當中。即使不把《商業銀行法》變成《銀行業法》，同樣也會面臨這樣一個問題。
二是資產管理業務。資產管理業務是一種信託關係，現在的信託法只是一個信託關係法，並沒有對於信託的經營機構做出明確的規定。我們的商業銀行現在已經客觀地在做信託業務，比如私人銀行的業務關係，銀行理財產品的關係。當然，銀行理財產品如果是保本的，即使收益有浮動的，也算是結構性存款，要佔銀行的資本金，要上交存款準備金。但是，銀行也發行大量不保本的浮動收益的產品。大家分析一下，這是委託關係還是信託關係呢？委託代理它應該是什麼呢？受託人按照委託人的指令進行投資，是以誰的名義呢？以委託人的名義，按照委託人指定的方向來進行投資和管理，這是委託代理關係。信託關係則是委託人把一部分財產、資金交給了受託人以後，受託人以自己的名義在進行財產的處置，那麼風險誰來承擔？是委託人來承擔。銀行的理財產品，有那麼多客戶買了一款產品，絕對不可能是以這些客戶的名義去處置財產，一定是以銀行的名義到市場上購買產品，所以這裡完全是一種信託關係。
應該通過修《信託法》來對資產管理市場加以規範。現在全國人大已經在網上對《慈善法》公開徵求意見，其中有一章是慈善信託。慈善信託從涵蓋的面和基本原則來說也是公益信託。最主要的是，通過《信託法》來明確財產的獨立性，對抗善意第三方。信託這個環節應該不是納稅的主體，而是有最後享受收益的人去納稅。
如果通過《銀行業法》在資產方的管理，能夠把銀行現在所做的各類業務都加以規範的話，對於未來金融市場的健康發展非常有好處。現在我們的資產管理業務，已經成為銀行存貸之外非常重要的服務業務和非信貸服務的收入。資金信託應該遵循的原則，就是私募由私人銀行部管理，公募由銀行遵循公募基金的管理辦法，領取公募管理資格去經營，如果能形成這樣一種共識，把銀行理財產品、資產管理業務納入規範軌道，就可以和證券公司、資金管理公司平等競爭。現在實際上是不平等的，雖然同樣做了公募的事情，但是在信息披露和資金監管的尺度上是有很大差別的。
最後是保險市場。《保險法》的修法正在對社會公開徵求意見，不做更多的介紹。
這就是我對現在的金融法律體系構建的介紹和一些想法，希望大家能夠對這個話題有一些瞭解，也希望我們的想法能得到大家的認可和支持，促進我們對相關法律的修改。
謝謝大家。
（本文系作者在中國經濟50人論壇、新浪財經和清華經管學院聯合舉辦的新浪·長安講壇第284期上發表的演講。感謝作者授權本專欄刊載。）
專欄主持人：何海鋒，法學博士，北京市天同律師事務所顧問。
專欄介紹：當前我國銀行業發展日新月異，商業銀行從單一存貸款業務走向混合經營和網絡經營，各種新興銀行業態不斷出現，開放銀行方興未艾，銀行監管的理念、框架和方式也在調整升級，《商業銀行法》《銀行業監督管理法》等法律修訂和完善勢在必行。在此背景下，銀行家雜誌推出《銀行法研究專欄》，分享最新最重要的銀行法研究成果，為銀行法的修訂完善以及實施落地提供參考，敬請關注。
閱讀更多 何綠獅 的文章
