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在近几年的房地产并购项目中，时常会遇到土地闲置的问题。若项目地块被认定为闲置土地，往往可能面临着收取土地闲置费，甚至土地使用权被收回的风险。本文仅讨论房地产并购中涉及的土地闲置问题，对实务中闲置土地的认定、面临的法律风险以及风险防范这三个问题进行梳理和总结。
一、闲置土地的认定
目前实践中对土地闲置的认定依据是由国土资源部发布并于2012年7月生效的《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）（以下简称“《办法》”）。根据该《办法》第2条规定：“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。”
从该条规定可知，
如果属于动工开发日期满一年未动工开发、面积不足三分之一和投资额不足百分之二十五三种情形之一的，即可能会被认定为闲置土地。如何认定动工期满1年未动工开发
1、动工开发的认定
根据《办法》第三十条规定，是指“依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一”。
实务中对于动工开发除了审查《建筑工程施工许可证》以外，还有必要进行现场探勘观测，并对项目公司工程负责人及相关人员进行访谈印证。
2、时间起算点的认定
根据
《办法》第二条的规定，满一年的时间起算点通常为《建设用地使用权出让合同》或《划拨决定书》约定、规定的动工开发时间。故在房地产收并购项目尽职调查过程中，需注意审核《建设用地使用权出让合同》或《划拨决定书》中的开工日期。针对《建设用地使用权出让合同》或《划拨决定书》未约定开工日期或开工日期空白的情形，根据《办法》第二十二条第二款的规定，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。而实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。此时，需审核交地确认书，判断实际交付土地的日期。
如何认定已动工开发面积不足三分之一
关于开发面积的认定，《办法》中没有明确规定，但根据《国土资源部办公厅关于闲置土地处置有关问题的复函》（已废止，但实践中仍被一些国土部门作为重要参考）第一条规定：“《闲置土地处置办法》（国土资源部令第5号）第二条第二款第二项中“应动工开发建设总面积”是指土地使用者依照土地使用权出让合同的约定和规划设计条件，应当在规定时间内完成开发建设的土地面积，“开发建设的总面积”是指“应动工开发建设总面积”中土地使用者已经进行实际投资开发建设的土地面积。
如何认定已投资额不足百分之二十五
根据《办法》第三十条 规定：“已投资额、总投资额均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。”根据《国土资源部办公厅关于闲置土地处置有关问题的复函》第一条规定：“应投资额”是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额，不包括取得土地使用权的费用，“已投资额”是指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额。
闲置土地的例外情形
也并不是只要满足上述三种条件之一就绝对会被认定为闲置土地，还存在着例外情形。
1、《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的例外情形
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称“《房地产管理法》”）第二十六条的规定，闲置土地的三种例外情形，即：
（1）不可抗力；
（2）政府、政府有关部门的行为；
（3）动工开发必需的前期工作。
2、政府原因造成的动工开发延迟
《办法》对《城市房地产管理法》上述例外情形（2）规定的“政府、政府有关部门的行为”做了进一步的细化，
主要包括6种情况：（1）因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的；
（2）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；
（3）因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条进行修改的；
（4）因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；
（5）因军事管制、文物保护等无法动工开发的；
（6）政府、政府有关部门的其他行为。
3、地方性法规规定的情形
除了《办法》规定外，部分地区也就闲置土地的例外情形进一步出台了相应规范性文件进行解释和细化，在房地产并购实务中也要结合项目当地的具体规范进行判定。
二、土地闲置面临的法律风险
从上述对土地闲置的认定上可以看出，闲置土地受到法律法规的一定规制，如果涉及闲置土地问题，可能会面临支付违约金或土地闲置费，甚至被收回建设用地使用权的风险，同时也不能进行转让。总的来说，主要牵涉以下四个方面的法律风险：
1、支付违约金的风险
违约金的支付条款主要取决于《土地出让合同》中的约定，实践中往往约定若未按照约定日期动工，受让人应当向出让人支付违约金。例如某地块在《土地出让合同》约定：“受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履约。”
2、征缴土地闲置费的风险
约定的动工日期满一年未动工开发的，面临被收取土地闲置费的风险。依据《城市房地产管理法》第二十六条的明确规定“超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费”。
根据《办法》第十四条第一款规定 ，“未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本”。
3、土地使用权无偿被收回的风险
超期满两年，土地使用权被收回。《城市房地产管理法》第二十六条明确规定：“超过出让合同约定的动工开发日期‧‧‧‧‧‧满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”。
《办法》第十四条第二款：“未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。”
4、项目无法对外转让的风险
实践中还有可能由于闲置项目已投资额不足百分之二十五，导致项目面临也无法进行转让的风险。这适用的法律依据为《城市房地产管理法》第三十九条的规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：‧‧‧‧‧‧（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。”
三、风险防范
由于房地产并购中涉及土地闲置可能会面临上述风险，所以收购方在前期对项目尽职调查过程中应从以下四个方面着手重点关注：
1、实地考察项目现场
对项目地进行实地观察走访时应重点关注土地拆迁情况、土地平整情况、地上障碍物、周边环境、在建情况等，及时发现并排除土地闲置的嫌疑。
2、文件审查
至于动工日期重点对《土地出让合同》、《交地确认书》和《建设工程施工许可证》去审查。
《土地出让合同》中重点关注合同或《划拨决定书》约定（或规定）的动工开发日期，并应关注后续是否另有《补充协议》进行过变更。
《交地确认书》中关注的重点是，当《土地出让合同》中对动工开发日期没有约定，或者约定不清楚时，应进一步审查《交地确认书》确定的交地时间。根据《办法》第二十二条第二款“因特殊情况，未约定、规定动工开发日期，或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。”
对于《建筑工程施工许可证》，审查《建筑工程施工许可证》的日期，并比照《土地出让合同》或《划拨决定书》或《交地确认书》相关日期，初步判断是否存在迟延情形。
3、走访确认
除了通过上述方法，还应向当地的相关土地资源管理部门进行走访，主要是出于对交易背景、手续办理情况进行确认。
首先，确认土地使用权人是否已经与相关政府部门协商并订立协议。如有该等协议，应当进行查阅、复印或在征得经办人同意的情况下进行拍照。
其次，确认土地使用权人是否已经办理延期开工或竣工手续。如果没有，在条件允许的情况下应协助尽快办理或补办。
4、信息检索
在法律尽职调查过程中，除了现场尽调、审查相关合同文件和直接走访相关政府部门以外，还应对当地规范性文件进行检索，以明确项目地是否由更为细致的规定。同时借助网络检索，在许多地方的土地资源管理部门等网站中是有土地闲置的公示信息可查的，可以做到风险防范。
以上就是从闲置土地的认定、土地闲置面临的法律风险以及风险防范三个方面对房地产并购中涉及的土地闲置问题进行梳理和总结。
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