2019年1月3日，最高人民法院發佈《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》(以下簡稱《解釋》)。《解釋》就建設工程施工合同效力、建設工程價款結算、建設工程鑑定、建設工程價款優先受償權和實際施工人權利保護等問題作了規定。《解釋》將於2019年2月1日起施行。 

一、另行簽訂的施工合同與中標合同不一致，以中標合同為準

1. 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人可請求按照中標合同確定權利義務。
2. 招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人可以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效。

二、未辦理審批手續合同無效

1. 發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續，建設工程施工合同無效，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。
2. 發包人能夠辦理審批手續而未辦理，不能以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效。

三、合同無效的賠償

1. 建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關係承擔舉證責任。
2. 損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關係等因素作出裁判。

四、資質出借方與借用方承擔連帶責任

1. 缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任。

五、開工日期爭議處理

1. 開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出後，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
2. 承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
3. 發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，並結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。

六、工期順延

1. 當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人可以此為由主張工期順延。
2. 當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限後同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

七、發包人反訴

1. 發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合併審理。

八、工程質量保證金的返還

滿足下列情形之一，承包人可請求發包人返還工程質量保證金：

1. 約定的返還期限屆滿。
2. 未約定返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。
3. 因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日後起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日後起滿二年。

• 發包人返還工程質量保證金後，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。

九、工程價款的結算

1. 發包人將依法不屬於必須招標的建設工程進行招標後，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，以中標合同作為結算建設工程價款依據，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
2. 建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，招標文件、投標文件、中標通知書可作為結算工程價款的依據。
3. 同一建設工程訂立的數份合同均無效，但建設工程質量合格，可參照實際履行的合同結算建設工程價款。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最後簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
4. 當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑑定的，人民法院不予准許。

十、工程造價與鑑定

1. 當事人訴前共同委託有關機構、人員對建設工程造價出具諮詢意見，訴中一方當事人可不認可該諮詢意見申請鑑定，但雙方當事人明確表示受該諮詢意見約束的除外。
2. 當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，法院認為需要鑑定的，應向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑑定，雖申請鑑定但未支付鑑定費用或拒不提供相關材料，應承擔舉證不能的法律後果。
3. 一審中負有舉證責任的當事人未申請鑑定，雖申請鑑定但未支付鑑定費用或者拒不提供相關材料，二審中申請鑑定，法院認為確有必要的，應撤銷原判決，發回原審法院重審，或查清事實後改判。
4. 法院准許當事人的鑑定申請後，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委託鑑定的事項、範圍、鑑定期限等，並組織雙方當事人對爭議的鑑定材料進行質證。
5. 法院應當組織當事人對鑑定意見進行質證。鑑定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑑定依據的，法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑑定依據的，根據該材料作出的鑑定意見不得作為認定案件事實的依據。

十一、工程價款優先受償權

1. 發包人逾期不支付且經催告仍不付工程款的情況下，承包人可就工程折價或者拍賣的價款優先受償。
2. 裝飾裝修工程的承包人可就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償，但裝飾裝修工程的發包人不是該建築物的所有權人的除外。
3. 建設工程質量合格，承包人可就工程折價或者拍賣的價款優先受償。
4. 未竣工的建設工程質量合格，承包人可請求就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償。
5. 承包人建設工程價款優先受償的範圍依照國務院有關行政主管部門關於建設工程價款範圍的規定確定。
6. 承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，法院不予支持。
7. 承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。
8. 發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建築工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。

十二、轉包或違法分包下實際施工人的保護

1. 實際施工人以發包人為被告主張權利的，法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。
2. 實際施工人可以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟。

十三、適用

施行後尚未審結的一審、二審案件，適用本解釋。施行前已經終審、施行後當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本解釋。最高人民法院以前發佈的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。

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