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最高人民法院
銀行和借款人擅自將貸款用於償還舊貸款，抵押人不知情的可免除擔保責任
閱讀提示：《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》（以下簡稱“《擔保法解釋》”）第三十九條規定，“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”，該條解釋明確規定的適用對象是保證擔保，但實務中大量的普通抵押擔保、最高額抵押擔保也面臨借款人和銀行擅自改變借款用途以新貸還舊貸的情形。
抵押和保證均是法定的擔保情形，無論對保證擔保還是抵押擔保，借款人和銀行擅自改變貸款用途都會改變擔保人在提供擔保時對擔保風險的預期，加重其擔保責任。本案中，經最高法院審判委員會討論認為，《擔保法解釋》第三十九條有關保證擔保的規定同樣應適用於抵押擔保的情形，故，借款人和銀行擅自改變貸款用途借新貸還舊貸，抵押人對此不知情的，可免除抵押人的擔保責任。
裁判要旨
在法律未對借新還舊中抵押人的責任承擔問題作出明確規定的情形下，擔保法解釋第三十九條關於保證擔保的規定可比照適用於抵押擔保，借款人和銀行擅自改變借款用途借新貸還舊貸，抵押人對該借新還舊事實不知情的，可免除抵押人的擔保責任。
案情簡介
1、2005年7月29日，農行博州分行下屬的阿拉山口支行與天任公司簽訂了兩份《借款合同》，借款金額分別為500萬元和284萬元。約定：借款種類為短期流動資金；借款用途為解付信用證。
2、同日，農行阿拉山口支行與新誠基公司簽訂《最高額保證合同》，約定為上述債務提供保證擔保，在紅山路8號房產辦理完抵押手續後，本擔保合同自行解除。同日，農行阿拉山口支行向天任公司發放了500萬元和284萬元貸款。
3、2005年8月初，農行阿拉山口支行與天任公司、新誠基公司三方共同簽訂《最高額抵押合同》。2005年8月8日，農行阿拉山口支行與新誠基公司簽訂《房產抵押合同》，作為新誠基公司貸款的保證。上述兩份合同抵押物均為紅山路8號房產，已辦理抵押登記。另查明，新誠基公司與農行阿拉山口支行之間未發生任何貸款項目。
3、2007年3月17日，農行阿拉山口支行向天任公司發出《債務逾期催收通知書》，要求天任公司償還上述兩筆借款，天任公司於當日簽收該通知書。
4、一審：原告農行阿拉山口支行起訴被告天任公司，訴請償還借款本息，並要求抵押人新誠基公司承擔擔保責任。博爾塔拉蒙古自治州中院判決支持原告訴請。
5、二審：抵押人新誠基公司不服一審判決，提起上訴。稱不應為案涉借款承擔擔保責任。新疆省高院認為案涉借款用於借新還舊，沒有證據證明擔保人對此知情，故判決抵押人新誠基公司不應承擔擔保責任。
6、再審：農行博州分行不服二審判決申請再審，訴稱案涉抵押合同有效，抵押人應承擔擔保責任。最高法院提審本案，認為案涉借款屬借新還舊，沒有證據證明抵押人新誠基公司對此知情，故參照《擔保法解釋》第三十九條，判決維持二審判決。
裁判要點
最高法院認為本案的爭議焦點是：抵押人新誠基公司是否應承擔擔保責任。此爭議焦點可分解為四個問題：
1、案涉擔保合同是否合法有效。本案涉及《最高額保證合同》、《最高額抵押合同》、《房產抵押合同》等三份擔保合同。其中《最高額保證合同》以滿足合同約定的解除條件，故該合同自動解除。《房產抵押合同》約定為抵押人新誠基公司的貸款提供擔保，但經法院查明新誠基公司與銀行未發生任何貸款，因不存在有效的借款合同，故從屬性的抵押合同也不成立。《最高額抵押合同》符合當事人真實的意思表示，應合法有效，是認定抵押人新誠基公司與農行阿拉山口支行之間擔保法律關係的依據。
2、案涉借款是否構成借新還舊。借款人天任公司與農行阿拉山口支行之間的借款合同明確約定借款用途為“解付信用證”，實質上是天任公司通過借新貸用以償付在信用證法律關係中所欠農行的融資墊款。從形式上看，為解付信用證而貸款與為償還舊貸而借新貸略有不同，但從法律關係的性質上看，二者均屬於借新債償還舊債，且新貸的款項未實際支付給借款人，而是直接用以衝抵舊債，故二者在本質上並無差異，均屬於借新還舊的範疇。
3、抵押人對借新還舊的事實是否知情。從合同成立的時間先後順序看，案涉《最高額抵押合同》成立時間晚於《借款合同》，但庭審中農行博州分行自認簽訂《最高額抵押合同》時未向抵押人新誠基公司提供《借款合同》，也未能提供證據證明銀行曾將借新還舊的事實告知抵押人，因此最高法院認定抵押人不應當對借款用於借新還舊的事實知情。
4、抵押擔保可否參照《擔保法解釋》第三十九條規定，免除本案抵押人的擔保責任。單純從文義上看，本條司法解釋是對保證擔保所設，但在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關係在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特徵相近似，在司法解釋未對借新還舊中抵押人的責任承擔問題作出明確規定的情形下，《擔保法解釋》關於保證的相關規定可比照適用於抵押。
經最高法院審判委員會討論，認為抵押人新誠基公司對案涉價款用於借新還舊的事實不知情，如讓其承擔擔保責任顯然超出了抵押人簽訂抵押合同時的預期，加重了擔保責任。故參照《擔保法解釋》第三十九條的規定，免除抵押人新誠基公司的擔保責任。
實務經驗總結
前事不忘，後事之師。我們就本案最高法院的判決所涉及的實務要點梳理如下，以供實務參考：
1、本案銀行敗訴的原因是未能證明抵押人知曉借款被用於借新還舊的事實。從最高法院認定的事實看，案涉抵押合同的成立時間晚於抵押合同，並非同日簽訂。同時，庭審中銀行自認未向抵押人提供、出示借款合同。因此在沒有其他證據的情況下，根據合同的相對性原則抵押人無從知曉借款人和銀行之間達成的有關改變借款用途的合意。抵押人限定借款人借款用途的根本目的是為了限制擔保責任的範圍，明確抵押人只在借款人符合約定的使用範圍內承擔責任。未經抵押人同意，銀行和借款人擅自約定將新貸款用於償還舊貸款的，應當認定該種行為超出了抵押人提供擔保時的預期，抵押人可據此主張免除擔保責任。《擔保法解釋》第三十九條雖是針對保證擔保情形，但基於保證擔保和抵押擔保的制度價值和效果上的相似性，抵押擔保情形可參照該條解釋適用。
2、為了避免銀行無從證明的不利局面，銀行應注意幾個要點：（1）不要輕易同意借款人改變借款用途的要求；（2）如需變更應同步徵得擔保人的同意，並簽署變更協議或者重新訂立抵押合同，留存相應的文件材料；（3）如變更借款用途後回款風險可能增加的，應要求借款人增加擔保人或者擔保財產；（4）簽訂抵押合同時應向抵押人出示借款合同，抵押合同應寫明為哪一份借款合同（一般寫明借款合同編號）提供擔保。
3、最高法院對本案的判決具有重要的參考意義。本案判決書末尾寫到“本院經審判委員會討論，根據……判決如下”， 根據《人民法院組織法》第十條規定，“……審判委員會的任務是總結審判經驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題。……各級人民法院審判委員會會議由院長主持，本級人民檢察院檢察長可以列席。”以及《最高人民法院審判委員會工作規則》等規定，並非所有案件都能由審委會討論。顯然，本案在最高院屬於“重大或疑難的案件”。
同時，本案的裁判觀點當然也不僅僅是承辦法官或合議庭的意見，更是代表了最高法院對這個問題的看法。相應地，即使本案將來不被列入“指導性案例”，在同類案件中，本案下形成的裁判規則應會具有較強的參照價值。在可預期的時間內，生效於1990年10月1日的《擔保法》和2000年12月8日的《擔保法解釋》也將迎接必要的修正。
相關法律法規
《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》【法釋〔2000〕44號】
第三十九條 主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。法院判決
以下是本案判決書中“本院認為”部分，最高法院就抵押人是否承擔擔保責任問題的論述：
最高法院認為：“本案再審爭議的焦點問題是新誠基公司是否應以抵押財產在800萬元最高限額內對農行博州分行承擔擔保責任。
根據查明的事實，農行博州分行下屬的阿拉山口支行與新誠基公司先後於2005年7月29日、8月初、8月8日簽訂了《最高額保證合同》、《最高額抵押合同》和《房產抵押合同》共計三份擔保合同。《最高額保證合同》中約定“在紅山路8號房產辦理完抵押手續後，本擔保合同自行解除。”2005年8月8日，新誠基公司將紅山路8號的房產在烏魯木齊市房屋產權交易管理中心辦理了抵押登記，故《最高額保證合同》約定的解除條件已經成就，《最高額保證合同》自此自動解除。《房產抵押合同》約定新誠基公司為貸款而向農行阿拉山口支行提供抵押，但事實上新誠基公司與農行阿拉山口支行之間並未發生任何貸款項目，即抵押擔保的主債權並未成立，根據抵押合同的從屬性原則，《房產抵押合同》亦不成立。《最高額抵押合同》系新誠基公司與農行阿拉山口支行之間的真實意思表示，合同內容不違反法律規定，故《最高額抵押合同》合法有效，是認定新誠基公司與農行阿拉山口支行之間擔保法律關係的依據。
《最高額抵押合同》約定：抵押人新誠基公司自願為天任公司自2005年7月29日起至2006年7月29日止，在農行阿拉山口支行處辦理約定的各類業務形成的債務在最高額800萬元以內提供擔保。在抵押期間內，天任公司與農行阿拉山口支行之間共計發生了兩筆借款業務，即在2005年7月29日，天任公司分別向農行阿拉山口支行借款500萬元和284萬元。天任公司借款的用途表述為“解付信用證”，實質上是天任公司通過借新貸用以償付在信用證法律關係中所欠農行的融資墊款。從形式上看，為解付信用證而貸款與為償還舊貸而借新貸略有不同，但從法律關係的性質上看，二者均屬於以新債償還舊債，且新債中的款項均不實際支付給借款人，而是直接用以衝抵舊債，故二者在本質上並無差異，均屬於借新還舊的範疇，可以適用同一法律規則。
從時間上看，天任公司與農行阿拉山口支行之間的兩份借款合同訂立時間早於《最高額抵押合同》，但農行博州分行自認，在簽訂《最高額抵押合同》時，並未向新誠基公司提供借款合同，農行阿拉山口支行亦未有證據證明曾以其他方式將其與天任公司之間借新還舊的事實告知了新誠基公司。故新誠基公司主張對案涉借款用途並不知情，本院予以認可。根據合同的相對性原則，農行阿拉山口支行與天任公司的借款關係僅發生在雙方當事人之間，在合同當事人不對外披露的情況下，第三人從外部實難察知借款關係的存在，對借款的用途更難知情，故新誠基公司不知道農行阿拉山口支行與天任公司之間的借款用途，主觀上難謂存在過錯。
《擔保法解釋》第三十九條規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。”單純從文義上看，該條規定是對保證擔保所設，但在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關係在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特徵相近似，在司法解釋未對借新還舊中抵押人的責任承擔問題作出明確規定的情形下，《擔保法解釋》關於保證的相關規定可比照適用於抵押。故二審法院根據《擔保法解釋》關於保證章的相關規定對本案進行判決並無不當，農行博州分行關於原二審判決適用法律錯誤的再審主張不能成立，本院不予支持。
綜上，農行阿拉山口支行與新誠基公司簽訂《最高額抵押合同》時，並未告知新誠基公司關於天任公司借新還舊的事實，農行博州分行亦沒有證據證明新誠基公司系在知道或應當知道天任公司借新還舊的情形下自願提供抵押，這無疑會影響新誠基公司在提供抵押時對擔保風險的預期判斷，加重其擔保責任，進而導致不公平的結果，根據《擔保法解釋》第三十九條的規定，新誠基公司應免於承擔擔保責任。原二審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。本院經審判委員會討論，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、第二百零七條之規定，判決如下：維持新疆維吾爾自治區高級人民法院（2012）新民二終字第1號民事判決。本判決為終審判決。”
案件來源
中國農業銀行股份有限公司博爾塔拉分行與新疆新誠基飲服培訓商貿有限責任公司、阿拉山口天任貿易有限公司金融借款合同糾紛審判監督民事判決書[最高人民法院(2014)民提字第136號]
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有關抵押擔保是否可參照適用《擔保法解釋》第三十九條的問題，以下是我們在寫作中檢索到與該問題相關的最高法院案例及裁判觀點，以供讀者參考。
1、無論對保證擔保還是抵押擔保，主債務雙方在以固定資產投資為借款用途而設定擔保後，又以借新還舊的真實用途發放並收回貸款，同樣會改變擔保人在提供擔保時對擔保風險的預期，加重其擔保責任，同樣會導致對擔保人不公平的結果。故此,本案參照《擔保法解釋》第三十九條作出判決並無不當。
案例一：中國長城資產管理公司哈爾濱辦事處與黑龍江華夏造紙有限公司、佳木斯金地造紙股份有限公司借款擔保合同糾紛案[最高人民法院(2010)民二終字第72號]
最高法院認為：“關於華夏公司是否知道金地公司和工行佳木斯分行將借款用途變更為借新還舊以及華夏公司是否應當承擔抵押擔保責任問題。金地公司與工行佳木斯分行在《固定資產借款合同》中約定的借款用途是8.5萬噸牛皮箱板紙項目，華夏公司為上述借款提供了最高額抵押擔保。《固定資產借款合同》簽訂之後，金地公司與工行佳木斯分行並未實際履行。其後，雙方又分別簽訂六份《流動資金借款合同》，並已實際履行，上述六份《流動資金借款合同》約定的借款用途是借新還舊，對於借款用途的變更，華夏公司一直堅稱其並不知道，也無證據證明其應當知道。因金地公司與工行佳木斯分行變更借款用途的結果實際上加重了擔保人華夏公司的擔保責任，根據擔保法解釋第三十九條關於“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”的規定，華夏公司不應當承擔抵押擔保責任。雖然華夏公司與工行佳木斯分行在《最高額抵押合同》中約定除展期和增加貸款金額外，工行佳木斯分行與金地公司協議變更主合同，無須經華夏公司同意，華夏公司仍承擔抵押擔保責任。但是，上述約定不能對抗因主合同變更導致擔保人法定免責的情形。原審法院認定華夏公司不知道借款用途變更為借新還舊，判決華夏公司在本案中不應承擔抵押擔保責任並無不當，本院予以維持。長城公司哈爾濱辦事處關於華夏公司知道金地公司的借款用途，並且同意金地公司與工行佳木斯分行任意變更借款用途，因此，華夏公司在本案中應當承擔抵押擔保責任的上訴主張不能成立，本院不予支持。
抵押是擔保的法定方式之一。在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關係在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特徵相近似。借貸關係的雙方關於借款用途的約定，亦是擔保人判斷其風險責任所考慮的重要因素。無論對保證擔保還是抵押擔保，主債務雙方在以固定資產投資為借款用途而設定擔保後，又以借新還舊的真實用途發放並收回貸款，同樣會改變擔保人在提供擔保時對擔保風險的預期，加重其擔保責任，同樣會導致對擔保人不公平的結果。據此，原審法院根據擔保法司法解釋關於保證章的相關規定對本案進行判決並無不當，本院予以維持。長城公司哈爾濱辦事處關於一審判決對最高額抵押適用保證的規定屬於適用法律錯誤的上訴主張不能成立，本院不予支持。”
2、案涉大部分借款系借款人和銀行合意借新還舊並已經履行，且該事實並未告知抵押人。因此參照《擔保法解釋》中有關保證人部分的規定，抵押人對借新還舊部分的借款不應承擔擔保責任。
案例二：中國農業銀行股份有限公司永州冷水灘支行與湖南南華大酒店有限公司金融借款合同糾紛申訴案[最高人民法院(2015)民提字第178號]
最高法院認為：“一、二審判決認為本案第三人提供抵押物的問題可以參照適用《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》關於保證人部分的規定，該認定並無不當。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條第一款規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。”本案中，結合百草公司原法定代表人劉嶽泉在公安機關的陳述、涉案借款的流向及使用情況、南華大酒店提供的錄音等證據，可以認定涉案借款中，大部分借款系百草公司與農行冷水灘支行合意借新還舊並已經履行，只有少部分為新建項目借款。而該事實百草公司、農行冷水灘支行並未告知南華大酒店。因此，對於百草公司與農行冷水灘支行約定借新還舊的部分即14434929.91元，南華大酒店不應就此承擔抵押擔保責任。但是，涉案借款並非全部用於“借新還舊”，對於未用於借新還舊的部分，即12895070.09元，應當在本金及利息（計算至本金清償之日止）範圍內承擔擔保責任。結合案外人已經取得抵押、涉案房產價值以及擔保債權的情況等因素，農行冷水灘支行應就涉案查封房產（即原抵押房產），在本金12895070.09元及利息範圍內，享有優先受償權，順位在涉案房產已經設定的抵押權之後。在實際承擔擔保責任後，南華大酒店可以向百草公司追償。
農行冷水灘支行還提出，《最高額抵押合同》是為一段時間內發生的不特定債務提供擔保，故不應限制借款用途。該主張不能成立。首先，涉案《最高額抵押合同》與涉案《借款合同》之間是主合同與從合同的關係，主合同約定的借款用途為項目用款，《最高額抵押合同》的借款用途，應當與主合同一致。其次，《最高額抵押合同》與《借款合同》約定的債務數額均為2733萬元，可以側面印證借款、抵押的真實意思是用於涉案項目。第三，百草公司、農行冷水灘支行合意將大部分借款用於借新還舊，但未告知南華大酒店，此用途顯然侵害了南華大酒店的合法權益。故對農行冷水灘支行該主張，本院不予支持。”
3、反例：雖然抵押人對借款用於借新還舊的事實並不知情，但是《擔保法解釋》第三十九條的規定僅適用於擔保人承擔保證責任的情形。《最高額抵押合同》是當事人依法設立的有關不動產物權的合同行為。不動產物權的設立，經依法登記即發生效力。因此，無論抵押人是否知道所抵押擔保的借款改變了用途，不影響抵押權的效力。
案例三： 十堰利華豐商貿有限公司、中國農業銀行股份有限公司十堰市張灣支行與中國農業銀行股份有限公司十堰市張灣支行、十堰環都工貿有限公司等金融借款合同糾紛申請再審案[最高人民法院(2015)民申字第2592號]
最高法院認為：“（二）關於利華豐公司是否應對環都公司與農行張灣支行2007年12月6日和2008年6月18日簽訂的二份借款合同承擔抵押擔保責任的問題。2007年12月6日，農行張灣支行與環都公司簽訂《借款合同》，約定農行張灣支行向環都公司發放貸款1000萬元，借款用途為購買鋼材。2007年12月7日，農行張灣支行向環都公司發放了貸款1000萬元。當日，環都公司將該筆借款中的806.3920萬元用於償還環都公司擔保的十堰中紡東風汽車專營有限公司在農行張灣支行處的到期貸款。農行張灣支行與環都公司於2008年6月18日簽訂的《借款合同》約定借款用途為購買鋼材，亦被環都公司用於償還其在農行張灣支行的到期貸款。雖然利華豐公司與農行張灣支行簽訂《最高額抵押合同》時不知道環都公司改變貸款用途的情形，但本院《關於適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第三十九條的規定，只適用於擔保人承擔保證責任的情形。本案中，《最高額抵押合同》是當事人依法設立的有關不動產物權的合同行為。不動產物權的設立，經依法登記即發生效力。因此，無論利華豐公司是否知道所抵押擔保的借款改變了用途，不影響抵押權的效力。農行張灣支行與環都公司於2007年12月6日簽訂的借款合同屬於《最高額抵押合同》約定的擔保範圍。農行張灣支行與環都公司於2008年6月20日簽訂《借款合同》，在百隆公司對該借款合同依法不承擔保證責任的情況下，該借款合同也屬《最高額抵押合同》約定的擔保範圍。此外，農行張灣支行與利華豐公司在《最高額抵押合同》中，並未對利華豐公司免除抵押擔保責任的情形加以明確約定，也未約定借款人改變借款用途《最高額抵押合同》無效。故利華豐公司關於其不應承擔上述抵押擔保責任的再審申請理由也不能成立。”
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