民 事 判 決 書（2018）鄂05民終1029號
上訴人（原審原告）：宜昌市碧波翠苑小區業主委員會，住所地宜昌市伍家崗區中南路22號5號樓2樓。代表人：李宜華，該委員會主任。委託訴訟代理人：慎先進，湖北百思特律師事務所律師。委託訴訟代理人：曾鵬，湖北百思特律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：宜昌寶佳利房地產開發有限公司，住所地宜昌市中南路22號5號樓3樓。統一社會信用代碼914205007570147971,法定代表人：馬雲波，該公司董事長。委託訴訟代理人：宋衛國，湖北宋衛國律師事務所律師。
上訴人宜昌市碧波翠苑小區業主委員會（以下簡稱碧波翠苑業委會）因與被上訴人宜昌寶佳利房地產開發有限公司所有權確認糾紛一案，不服宜昌市伍家崗區人民法院（2017）鄂0503民初1521號民事判決，向本院提起上訴。本院於2018年3月16日立案後，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
碧波翠苑業委會上訴請求：撤銷一審判決，依法改判或者發回重審。事實和理由：
一、一審部分案件事實沒有查清。
1.一審訴爭的49個鐵藝停車位和14個架空層車庫的建成時間和出售時間沒有查清楚。
2.49個鐵藝停車位中有哪些建設在規劃許可的區域，哪些建在規劃許可的區域之外，沒有查清楚。
3.一審訴爭的停車位的土地使用費是否分攤進整個小區的建築成本內以及其所佔用面積是否納入建築面積，是否納入容積率範圍之內，是否屬於能夠辦理產權登記的部分，沒有查清楚。
4.一審訴爭的標的物是49個鐵藝停車位和14個架空層車庫，而一審的判決是“49個鐵藝車棚”和“14個架空層車庫”，碧波翠苑業委會所訴的49個鐵藝停車位是指鐵藝車棚所依附的土地的使用權，而不是鐵棚子。判決和訴爭的不是同一概念。上述幾個基本事實的查清對於確定訴爭停車位的歸屬具有非常重要的意義。如果上述訴爭停車位的建成或者出售是在小區房屋出售、業主入住並取得房產證土地證之後，小區全部產權已經轉移到全體業主、停車位的土地使用費已經分攤進整個小區的建築成本，其佔用面積為計入建築面積，也未納入小區容積率計算範圍之內，則訴爭的停車位應屬於小區全體業主共有。另外，本案中，訴稱的小區的5號樓是“居委會及物業管理用房”的名義核發建設工程規劃許可證，其實際用途應與之相符且不得改變用途。雖然已經超過了2年的使用期限，但在沒有經有關行政主管部門認定為違法建築且行政強制拆除的情況下，該建築的法律性質處於待定狀態。如果不適用該5號樓，整個小區將沒有物業管理服務用房，本社區居委會也沒有合法辦公場所。且在一審訴訟中碧波翠苑業委會主張的是該建築相應部分的使用權，人民法院可以依法裁定其使用權屬於全體業主共有。
二、一審適用法律錯誤。
1.本案實體應適用的法律。本案中，訴爭的停車位在小區設計時沒有辦理可以成為專有部分的停車位的土地和規劃報建等一系列手續，不能辦理產權登記，不能成為專有部分。根據當時有效的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十三條的規定以及後續出臺的《中華人民共和國物權法》第七十四條第三款的規定、《最高人民法院關於審理建築物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》中，建築區劃內的土地，依法由業主共同享有建設用地使用權的規定再次確認了上述原則。根據2003年版《物業管理條例》第二十七條的規定，開發商以約定方式，在銷售商品房後仍保留該部分土地使用權，並無法律依據，訴爭停車位所佔用的是全體小區業主共有部分，作為建設單位的寶佳利房地產公司不能擅自處分，其擅自出售行為無效。
2.本案程序應適用的法律。根據《最高人民法院關於適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第九十一條的規定，本案一審中，碧波翠苑業委會已經窮盡了整個小區關於訴爭車位的規劃局設計要點批覆、土地部門關於售後已經註銷寶佳利房地產公司的建設用地土地證的證明，和經規劃局批准的總平面圖等以及當時有效的法律法規，均無寶佳利房地產公司在商品房出售完畢後仍擁有訴爭車位土地使用權並允許重複出售的證明和法律法規依據。因此，寶佳利房地產公司在已完成房屋銷售、核發兩證、小區產權轉移完成後，擅自搭建鐵藝棚子的違法行為不應影響和改變碧波翠苑業委會訴訟請求的實現。碧波翠苑業委會已經完成了最高人民法院所要求的基本事實的舉證責任，此時舉證責任應該轉移到寶佳利房地產公司，即寶佳利房地產公司應舉證證明訴爭車位屬於其所有的專有部分，或者車位用地沒有隨房屋銷售完畢和發生產權轉移，寶佳利房地產公司仍擁有訴爭車位的產權。因此，本案在程序上應使用該司法解釋第九十一條的規定。
寶佳利房地產公司辯稱，一、碧波翠苑業委會的訴訟主體資格有問題，業委會能否代表業主起訴，本身在法律上沒有依據。本案業委會提起的訴訟沒有經過全體業主二分之一以上或者三分之二以上的表決授權，本案的訴訟主體資格是有問題的。
二、關於本案涉及的露天車位的問題，車位是規劃範圍內的車位，當時在商品房出售時，在所有的商品房買賣合同中均明確約定由開發商所有，並且約定可以通過出售的方式處理。所以說，碧波翠苑業委會主張對露天車位確認共有沒有法律依據。
三、關於五號樓的問題，一部分是架空車庫，一部分是上面的房屋問題，碧波翠苑業委會主張的對該房屋以及架空車位的權利沒有依據：1.架空車庫佔用的土地並不屬於小區，而是開發商租賃的土地，同時這棟房屋都沒有產權，是臨時建築，碧波翠苑業委會主張房屋的權屬沒有法律依據。2.碧波翠苑業委會認為房屋是所有業主的，該房屋在2004年已經在建設，在物權法實施之前就已經出售了。按照當時的規定，開發商只需要給小區提供100平方米的物業管理用房，而且該房屋有1200多平方米，沒有必要提供這麼大。
碧波翠苑業委會向一審法院提出訴訟請求：1、確認碧波翠苑小區49個鐵藝停車位屬於小區全體業主共有；2、確認碧波翠苑小區物業服務用房（5號樓）架空層14個停車庫屬於小區全體業主共有；3、確認碧波翠苑小區物業服務用房（5號樓）（居委會辦公用房除外）產權屬於小區全體業主共有。
一審法院認定事實：一、現任碧波翠苑業委會即本案一審原告，系在伍家崗區物業辦、寶塔河街道辦事處和韓家壩社區居委會的指導、協調下，於2014年7月14日至2014年9月25日經召開碧波翠苑第二屆業主大會成立。
二、關於訟爭小區的5號樓，寶佳利房地產公司於2006年5月25日取得訟爭小區居委會及物業管理用房即5號樓的《建設工程規劃許可證》[許可證編號：宜市規建臨（2006）015號]，工程投資600000元，結構形式為磚混，工程性質為臨時，建築總面積1295.4平方米，建築高度為13.271米，建築層數為4層，其中1層為架空層車庫（14個），層高為2.1米；2層為居委會辦公，3、4層分別為物業辦公，2、3、4層層高均為3.3米。該5號樓《建設工程規劃許可證》施工圖審查意見：“由於該工程已違法建設，根據宜規臨補字（2006）004號和宜城管行決字（2006）0021號行政處罰決定書，同意補辦居委會及物業管理用房臨時建設工程規劃許可證”。寶佳利房地產公司於2006年6月8日取得訟爭小區居委會及物業管理用房（5號樓）宜昌市建設工程竣工規劃驗收合格證[編號：宜規執法驗（2006）0065號]。
2017年10月25日，一審依法向宜昌市規劃局去函,調查核實本案訟爭小區5號樓的建設工程規劃許可證[宜市規建臨（2006）015號]的相關情況，同月31日，宜昌市規劃局函告一審法院：“我局於2006年5月25日向宜昌寶佳利房地產開發有限公司核發居委會及物業管理用房（5號樓）建設工程規劃許可證[宜市規建臨（2006）015號]，工程性質為臨時，建設地址為東山大道339號。該管理用房共4層：1層為架空停車庫，2至4層為辦公，建築面積共計1295.4平方米。根據《中華人民共和國城市規劃法》第四十四條和湖北省實施《中華人民共和國城市規劃法》第三十三條的規定，臨時建築的使用期限為兩年。宜昌寶佳利房地產開發有限公司未向我局申請延期，該臨時建築已超過使用期限。”。
三、關於訟爭小區內49個鐵藝停車位，均系鐵藝圍欄、蓋棚搭建的鐵藝停車棚。經碧波翠苑業委會申請，一審於2017年11月13日再次向宜昌市規劃局去函,就該49個鐵藝停車位建設是否符合規劃的相關情況進行核實。同月16日，宜昌市規劃局覆函一審法院：“根據我局於2004年9月審批的宜昌寶佳利房地產開發有限公司東山大道339號碧波翠苑居住小區方案，該小區規劃設置室外地面停車位。1、根據現場核實，該小區一部分鐵藝車棚建設在規劃停車位處，一部分鐵藝停車棚建設在規劃停車位以外的區域。2、根據規劃，建設單位應設置的是露天停車位，不得擅自在規劃的停車位處建設鐵藝車棚。”
一審法院認為，首先，關於碧波翠苑業委會在本案中是否具有訴訟主體資格的問題。《物業管理條例》第八條規定：“業主大會應當代表和維護物業管理區域內全體業主在物業管理活動中的合法權益”。本案訟爭小區內的49個鐵藝停車棚、5號樓物業服務用房及其一層14個架空層車庫的所有權歸屬問題，可能影響到小區全體業主權益。碧波翠苑業委會系合法成立，其為維護小區全體業主合法權益代表小區全體業主提起訴訟，符合《民事訴訟法》的相關規定，故寶佳利房地產公司關於其不具備訴訟主體資格的抗辯意見，一審不予採納。
其次，關於碧波翠苑小區全體業主是否對小區內49個鐵藝停車位享有共有權的問題。因碧波翠苑業委會確認其所主張的49個鐵藝停車位，均系鐵藝搭建的停車棚，且本案訟爭的49個鐵藝停車棚無論是否建設在規劃許可的位置，都違反了該小區“應設置的是露天停車位”的規劃許可，其中即使是“建設在規劃停車位處”的鐵藝停車棚也違反了“不得擅自在規劃的停車位處建設鐵藝車棚”的規劃許可，現碧波翠苑業委會不能提供證據證明該49個鐵藝停車棚建設的合法性或其歸小區全體業主共有的合法依據，故一審對其要求“確認碧波翠苑小區49個鐵藝停車位屬於小區全體業主共有”的訴訟主張不予支持。
第三，關於碧波翠苑小區5號樓架空層14個停車庫是否屬於小區全體業主共有以及該樓除居委會辦公用房外的房屋產權是否屬於小區全體業主共有的問題，碧波翠苑業委會在本案中第2、3項訴訟請求內容均系對碧波翠苑小區5號樓組成部分共有權或產權的主張，因該5號樓整體系臨時建築且“已超過使用期限”，現碧波翠苑業委會亦不能提交證據證明其主張的5號樓涉訴部分建設的合法性或其歸小區全體業主共有的合法依據，故一審對碧波翠苑業委會關於“2、確認碧波翠苑小區物業服務用房（5號樓）架空層14個停車庫屬於小區全體業主共有；3、確認碧波翠苑小區物業服務用房（5號樓）（居委會辦公用房除外）產權屬於小區全體業主共有”的訴訟主張不予支持。
綜上，一審依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關於適用的解釋》第九十條的規定，判決駁回碧波翠苑業委會的訴訟請求。一審案件受理費40元，由碧波翠苑業委會負擔。
二審中，當事人未提交新證據。
二審審理查明，一審法院認定的事實屬實，本院予以確認。
本院認為，一、關於碧波翠苑業委會的訴訟主體資格問題。《最高人民法院關於審理物業服務糾紛案件具體使用法律若干問題的解釋》第二條、第八條、第十條均規定了業主委員會可以以自己的名義代表業主提起訴訟，寶佳利房地產公司關於業主委員會沒有訴訟主體資格的抗辯理由不能成立。至於業主委員會的訴訟主張是否經過專有部分佔建築物總面積三分之二以上的業主，且佔總人數三分之二以上的業主同意，屬於實體審查的問題，對於業主委員會的訴訟主體資格不產生影響。
二、碧波翠苑業委會關於確認爭議標的物屬於全體業主共有的請求是否能夠成立的問題。經查，碧波翠苑業委會主張確權的49個鐵藝停車位、14個停車庫、物業服務用房均為建築物，性質上為不動產。《中華人民共和國物權法》第九條第一款規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”上述標的物均未辦理不動產登記，物權沒有依法設立。既然物權沒有設立，當然就不存在確權的問題。雖然《中華人民共和國物權法》第七十四條第三款規定佔用業主共有的道路或者其他場地用於停放汽車的“車位”，屬於業主共有，但並不能據此得出佔用業主共有的道路或者其他場地用於停放汽車的“建築物”，屬於業主共有的結論。碧波翠苑業委會的訴訟請求沒有法律依據，本院不予支持。
綜上所述，碧波翠苑業委會的上訴請求不能成立，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費80元，由宜昌市碧波翠苑小區業主委員會負擔。
本判決為終審判決。
審判長 陳繼雄
審判員 劉 強
審判員 王明兵
二〇一八年四月二十四日
書記員 袁昌芹
關聯公司：宜昌寶佳利房地產開發有限公司
關聯律所：湖北百思特律師事務所湖北宋衛國律師事務所
相關法條：中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例 第23條
重點：關於確認爭議標的物屬於全體業主共有的請求是否能夠成立的問題。
《中華人民共和國物權法》第九條第一款規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”上述標的物均未辦理不動產登記，物權沒有依法設立。既然物權沒有設立，當然就不存在確權的問題。碧波翠苑小區應該主張使用權。
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