文 | 畢英鷙 合夥人 匯業律師事務所
一、前言
居間的本質在於促進合同的訂立，得到了我國法律的承認；債權發行的承銷商的出現是市場經濟的偉大創造之一，也的得到了法律的認可。將兩者結合起來的證券承銷商居間合同在法律規定上幾近空白。《中華人民共和國合同法》確立了合同制度,證券承銷商居間合同作為一種特殊的居間合同，法律並沒有作出禁止性規定。近年來，民商事實踐中出現居間合同和證券承銷的結合行為。那麼關於這種居間合同效力的問題，該如何認定。效力有效後，居間合同的費用該如何計算，這是一個新的問題。2019年2月28日文書裁判網發佈了中國中投證券北京分公司居間合同判決書，以此為例，再結合其他居中合同案例，以此探討居間合同的相關法律問題。
二、案情回顧
原告：深圳佳德方略投資管理有限公司（以下簡稱“佳德方略”）
被告：中國中投證券有限責任公司北京分公司（以下簡稱“中投證券北京分公司”）
本案案由為居間合同糾紛，其原告訴訟請求為：1. 要求被告給付原告居間報酬75萬元及利息（以75萬元為基數，從2018年2月7日起，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算至判決確定的還款之日止）。2. 本案的訴訟費由被告承擔。
一審查明事實：2016年7月1日，中投證券北京分公司與佳德方略公司簽訂《戰略合作協議》建立戰略合作關係。2016年10月20日，中投證券北京分公司（甲方）與佳德方略公司（乙方）簽訂《委託協議》和《廉潔合作協議》，約定以下事項：乙方協助並促成甲方擔任湖北聯投集團2016年公開發行公司債券項目的中介機構；乙方為甲方提供訂立有關本次項目協議的機會、為甲方提供有關本次項目的各項資訊與諮詢事宜；總委託費1061300元，自甲方收到湖北聯投集團所支付的本協議約定項目承銷費後十五個工作日之內支付。上述協議簽訂後，中國中投證券有限責任公司成為了湖北聯投集團發行的“湖北省聯合發展投資集團有限公司公開發行2017年公司債券（第一期）”的主承銷商，上述債券於2017年9月22日在上海證券交易所交易市場上市，實際發行規模20億元。2017年，中投證券北京分公司收到承銷費。2018年2月6日，中投證券北京分公司（甲方）與佳德方略公司（乙方）簽訂《補充協議》，將《委託協議》委託費總額修改為：支付總金額750000元，其中含增值稅金額42452.83元。截至庭審結束，並無證據證明中投證券北京分公司向佳德方略公司支付過涉案款項。
三、爭議焦點
（一）關於合同的效力
合同請求權是以合同有效為前提，是請求對方履行合同承諾的主給付義務。原告的訴訟請求是依據有效的居間合同做出的，因此被告是否有支付義務，首先要判斷《委託協議》以及《補充協議》的效力問題。
本案中，被告認為雙方之間不成立合法的居間服務法律關係。被告認為佳德方略公司不具備提供諮詢服務協議約定義務的合法資質，違反《關於進一步規範企業債券發行行為及貫徹廉政建設各項要求的意見》中的第三條第（三）項規定的強制性規定，故雙方簽署委託協議及補充協議均屬違反法律、行政法規的強制性規定，佳德方略公司無受法律保護的合法權利，被告亦無支付義務。
關於合同無效的依據問題，被告提供了依據。《中華人民共和國合同法》第五十二條規定為違反法律、行政法規的強制性規定為無效合同。發改辦財金[2013]1890號中《關於進一步規範企業債券發行行為及貫徹廉政建設各項要求的意見》中的第三條第（三）項規定：“發行人及其利益相關方或主承銷商一般不得有償聘請中介類公司或個人作為債券發行的顧問或諮詢方。確需聘請的，需在募集說明書中說明聘請的必要性、提供諮詢服務的內容以及付費標準等。”該文件主並不屬於法律、行政法規的範疇，同時上述規定之內容亦不具備強制性規定的意思表示。故，本案中原被告之間簽訂的《委託協議》並不存在違反法律、法規強制性規定而導致合同無效的情形，《委託協議》應屬合法有效。
關於佳德方略的資質問題，法院並沒有對其進行認定。《合同法》 確立了居間合同的法律制度，但對於居間人的主體資格，除了如證券、期貨、保險、房地產等領域的居間活動，必須實行主體資格認證制度外，其他領域法律沒有明確的禁止，只要居間人的居間活動符合法律的規定，就應予以認定。《公司債券承銷業務規範》第五條規定，發行公司債券應當由具有證券承銷業務資格的證券公司承銷，但是對於承銷商與其他主體的居間活動並沒有要求居間服務提供者有資質。因此，可以認定原告具有主體資格，合同有效。
（二）關於是否提供了居間服務
原告的訴訟請求是在行使居間人報酬請求權。《合同法》第四百二十六條規定，居間人促成合同成立後，委託人應當按照約定支付報酬。居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人負擔。因此當原告履行合同約定的事項後，按照約定有權請求給付居間費用。
本案中，被告認為佳德方略公司沒有證據證明其為被告提供了居間服務，涉案項目的合同成立與佳德方略公司之間沒有任何因果關係，故被告無義務支付居間報酬及利息。
關於《委託協議》的內容是否是居間服務的問題，法院沒有進行說明，在判決的書始終都是以本次糾紛的案由是居間合同為前提進行論述的。《委託協議》約定的事項為：1. 乙方協助並促成甲方擔任湖北聯投集團2016年公開發行公司債券項目的中介機構；甲方委託乙方辦理下述事宜：（1）為甲方提供訂立有關本次項目協議的機會；（2）為甲方提供有關本次項目的各項資訊與諮詢事宜。在此應當認定，該服務為居間服務。
關於原告是否履行了居間服務問題，被告在審理中確認已經履行。佳德方略公司協調了中投證券北京分公司與湖北聯投集團進行業務對接，就談判中的關於報價策略、債權類型、規模、期限、債券銷售計劃、後續服務等提供了意見和建議，同時在背對背的談判中，原告佳德方略公司也向中投證券北京分公司提供了諮詢服務。
（三）關於居間費用的計算
本案中，《補充協議》將《委託協議》委託費總額修改為：支付總金額750000元，其中含增值稅金額42452.83元。截至庭審結束，並無證據證明中投證券北京分公司向佳德方略公司支付過涉案款項。
對於合同約定的居間服務費用問題,法院應尊重當事人意思自治,不宜行使自由裁量權變更合同有關費用的款項。
關於居間費用的利息計算問題。根據《委託協議》的約定，中投證券北京分公司應當在湖北聯投集團的承銷費用到賬後的十五個工作日之內向佳德方略公司支付居間費用，而根據法院查明的事實，中投證券北京分公司已經於2017年即已經收到承銷費用，但一直未予支付，故現佳德方略公司要求中投證券北京分公司支付以75萬元為基數，自2018年2月7日起至判決確定的還款之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算的利息損失的訴訟正確。
四、法院判決
法院認為原被告雙方簽訂的《委託合同》並不存在違反法律、法規強制性規定而導致合同無效的情形，《委託協議》合法有效。在《委託協議》以及《補充協議》系合法有效且佳德方略公司亦已經根據《委託協議》之約定履行了居間服務的情況下，中投證券北京分公司應當履行支付服務費的義務。
同時，根據《委託協議》的約定，現佳德方略公司要求中投證券北京分公司支付以75萬元為基數，自2018年2月7日起至判決確定的還款之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算的利息損失的訴訟主張本院亦予以支持。
綜上：判決支持原告所請。本案一審無上訴，此為終審判決。
五、總結
針對債權承銷商，實務中確認居間合同效力的案例很少。在其他制度下與居間結合的中有兩個案例：（2015）昆商初字第00855號以及（2014）甬象商初字第942號，對居間人的居間資格問題進行了說明，認為 《合同法》 確立了居間合同的法律制度，但對於居間人的主體資格，除了如證券、期貨、保險、房地產等領域的居間活動，必須實行主體資格認證制度外，其他領域法律沒有明確的禁止，只要居間人的居間活動符合法律的規定，就應予以認定。但是，針對債權承銷商，實務中確認居間合同效力的案例很少。《中華人民共和國合同法》確立了合同制度,證券承銷商居間合同作為一種特殊的居間合同法律並沒有作出禁止性規定,如合同內容不違法《合同法》、《民法總則》等法律規定應認定為有效。法院判定居間合同有效的原因主要有：第一，居間合同內容如果是雙方當事人真實意思表示，則應尊重當事人的意思自治。第二，招標事項存在向他人報告招標投標和訂立合同機會的情形。
對於是否提供了居間服務問題，要謹慎認定。在張昶慶與江蘇南建建設集團有限公司、黃加良居間合同糾紛 (2015) 蘇民終字第00607號中，張昶慶與南建公司簽訂的居間服務協議, 雖然形式上符合居間合同的基本要件和內容，但實質上是將雙方明知已由天成公司中標承建的涉案工程介紹轉包給南建公司承建，故居間合同屬於以合法形式掩蓋非法目的，且違反法律、行政法規的強制性規定，應為無效。
對於合同約定的居間服務費用問題,法院應尊重當事人意思自治，不宜行使自由裁量權變更合同有關費用的款項。
誠然，發行人及其利益相關方或主承銷商並不排斥聘請中介行為，確需聘請的，需在募集說明書中說明聘請的必要性、提供諮詢服務的內容以及付費標準等。在特定的項目中, 可能存在居間人以公關、斡旋、拉關係、行賄等手段促成委託人訂立合同，此時可以根據《合同法》第52條規定的“以合法形式掩蓋非法目的”為由否定合同的效力。
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