“唱吧炫舞”游戏名称侵害“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标专用权
——成都掌娱天下科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害商标权纠纷案
【判决要点】
判断诉争商标是否构成通用名称，应证明涉案商标在法律规定或者国家标准、行业标准已属于某类商品或服务的通用名称，或已被相关公众普遍认为能够指代一类商品或服务的某一名称而成为约定俗成的通用名称。上诉人未能举证证明依据法律规定或者国家标准、行业标准“炫舞”已经属于商品或服务的通用名称，亦未能举证证明“炫舞”已被相关公众普遍认为能够指代一类商品或服务的某一名称而成为约定俗成的通用名称。
游戏名称的使用是否侵犯注册商标权可从三个方面进行分析：
第一，对游戏名称的使用是否属于商标意义上的使用；
第二，被诉行为是否构成使用在同一种或类似服务上的相同或近似商标；
第三，被诉行为中对于游戏名称的使用是否会使相关公众将其与注册商标相混淆。
本案中，在游戏服务及游戏软件商品上“炫舞”标识已具有识别作用，属于商标意义上的使用；上诉人在被诉行为中使用的“唱吧炫舞”与被上诉人的“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标构成使用在同一种或类似服务上的相同或近似商标；被诉行为中对于“唱吧炫舞”的使用会使相关公众将其与被上诉人的“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标相混淆，故被诉行为构成对被上诉人“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标专用权的侵犯。
二审案号：北京知识产权人民法院（2018）京73民终991号
一审案号：北京海淀区人民法院（2016）京0108民初24146号
上诉人（原审被告）成都掌娱天下科技有限公司
被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司
被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司
【案件简介】
上诉人成都掌娱天下科技有限公司（以下简称掌娱公司）与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院作出的（2016）京0108民初24146号民事判决，向北京知识产权法院提起上诉。法院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人掌娱公司的法定代表人王勇，被上诉人腾讯科技公司、腾讯计算机公司的委托诉讼代理人王嘉雨、王荷舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【判决观察】
一审法院认为
北京市海淀区人民法院认定：
第一，掌娱公司主张“炫舞”为音乐舞蹈类游戏的通用词汇，但“音乐舞蹈”反映了游戏的基本特征，并非“炫舞”；而将“炫舞”解释为场景音乐的证据仅有一个百度百科词条，缺乏充分证据证明在日常生活中“炫舞”一词已被广泛用作场景音乐使用的情形；再结合腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交网页显示“炫舞”系列游戏以及围绕这些游戏多年来开展“炫舞节”等活动广受欢迎的情节，故“炫舞”不属于游戏类别中的通用词汇。
第二，“唱吧”和“炫舞”二词相结合作为游戏名称，“炫舞”显然为该游戏名称的重要组成部分，从字面含义理解，直接反映系与音乐和舞蹈相关的应用，并无突出“唱吧”，弱化“炫舞”显著性的情形。
第三，“唱吧炫舞”游戏名称的时间晚于第14120680号“炫舞”商标申请注册时间，掌娱公司根据商标法第五十九条第三款提出的抗辩缺乏事实依据。综上，掌娱公司在其运营维护的《唱吧炫舞》游戏应用软件中将“炫舞”作为游戏名称及游戏标识的重要组成部分使用，属于在与涉案四个商标同一种商品上使用与涉案四个商标近似的标识，容易构成混淆的行为。该行为未经腾讯科技公司、腾讯计算机公司许可，系侵害涉案商标权的行为。对于腾讯科技公司、腾讯计算机公司提出的不正当竞争主张，部分因属于侵害商标权的情形，不应再适用反不正当竞争法进行调整，部分因缺乏事实和法律依据，不予支持。
一审裁判结果
依照商标法第五十七条第（二）项、第六十四条，1993年12月1日起施行的反不正当竞争法第五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起三十日内，掌娱公司为本案侵害商标权之行为在两家应用市场游戏栏目首页连续四十八小时刊登声明，为腾讯科技公司、腾讯计算机公司消除影响[声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据腾讯科技公司、腾讯计算机公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由掌娱公司承担]；
二、本判决生效之日起十日内，掌娱公司因其自二Ο一五年一月二十日至二Ο一五年七月十九日期间的侵权行为向腾讯科技公司赔偿经济损失40万元；
三、本判决生效之日起十日内，掌娱公司因其自二Ο一五年七月二十日至二Ο一六年七月期间的侵权行为向腾讯科技公司、腾讯计算机公司共同赔偿经济损失40万元及合理开支72090元；
四、驳回腾讯科技公司、腾讯计算机公司的其他诉讼请求。
根据当事人提供的证据与法院查明情况，二审法院认为
北京知识产权法院认为：
一、被上诉人“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标是否含有本商品或服务的通用名称。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。
相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。
诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称”。
本案中，上诉人未能举证证明依据法律规定或者国家标准、行业标准“炫舞”已经属于商品或服务的通用名称，亦未能举证证明“炫舞”已被相关公众普遍认为能够指代一类商品或服务的某一名称而成为约定俗成的通用名称。故被上诉人的权利商标相对于核定使用商品或服务具有显著特征，未构成商标法第五十九条第一款规定情形。
二、被诉行为是否构成侵犯被上诉人“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标专用权的行为。
（一）被诉行为构成商标法意义上的使用行为，是认定是否构成侵权的前提。相关公众会用“炫舞”来区分（在计算机网络上）提供在线游戏服务与其他（在计算机网络上）提供在线游戏服务，相关公众会用“炫舞”来区分计算机游戏软件商品与其他计算机游戏软件商品。这一认知意味着在上述服务和商品上“炫舞”标识已具有实际上的识别作用，属于商标意义上的使用。
（二）上诉人使用“唱吧炫舞”提供的在线游戏服务及游戏软件商品，与被上诉人权利商标核定使用的第41类及第9类服务或商品属于相同或类似的服务或商品。权利商标为“炫舞”或其显著识别部分为“炫舞”，“唱吧炫舞”中完整包含了权利商标中的“炫舞”。因此，在被诉行为中使用的“唱吧炫舞”与权利商标标志构成近似，两者构成使用在同一种或类似商品、服务上的相同或近似商标。
（三）使用“炫舞”文字进行搜索的网络平台用户，其最初目的通常是搜索与“炫舞”相关的游戏应用APP，这一商业机会系基于被上诉人对于“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标的大量使用而产生。虽然一部分网络平台用户会选择由被上诉人经营的“炫舞”系列游戏应用APP，进行下载、安装，但仍会有部分用户可能选择上诉人经营的“唱吧炫舞”游戏应用APP，进行下载、安装，从而可能使原本属于被上诉人的用户转而使用上诉人提供的商品和服务。
故被诉行为中对于“唱吧炫舞”的使用会使相关公众将其与被上诉人的“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标相混淆。综上，上诉人实施的被诉行为已构成对被上诉人“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标专用权的侵犯。故一审判决认定正确，法院予以支持。
三、一审法院判定的赔偿数额是否过高。一审法院在充分考量侵权行为的起止时间、权利商标的知名度、被诉行为涉及的网络平台、下载数量等众多因素的情况下，依法确定上诉人应予赔偿的数额，并无不当。被上诉人为本案支出的律师费、公证费，属于为制止侵权支付的合理开支，上诉人依法应予赔偿。故一审法院判定的赔偿数额不存在过高情形，法院对此予以支持。
综上所述，掌娱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
裁判结果
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一万四千九百五十一元，由成都掌娱天下科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
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