职业的放贷人是违法的吗?

微笑掩盖烦脑烦心


职业放贷人是否违法,其实问的是,是否触犯非法经营罪。

不构成。

或许你会问到不同的答案,但明确告诉你,职业的高利放贷行为,不构成非法经营罪。

认为该行为构成非法经营罪的,是因为非法经营罪有一个兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

很多人的思维是:高利放贷行为本身就是一种“违法”行为(吧),又以此为业,属于一种经营行为,而这种经营行为是不被认可的,所以就构成非法经营罪。

可以说,上述思维是很多人甚至是部分律师的认知。

当然了,这个认知之所以存在,可能是因为,有极少部分的判例,将非法放贷行为认定为非法经营罪。

本人通过对案例的搜索,发现,江苏省常州市中级人民法院(2011)常刑终字第13号裁定,认为上诉人储某未经许可经营贷款业务且向社会公众高息放贷,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。

然而这是在2012年之前的判例。

2012年,广东省高院针对职业发放高利贷的行为请示最高院,最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复中明确,发放高利贷的行为具有一定的社会危害性,但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

因为何伟光、张勇泉等人是以发放高利贷为业,因此最高院在2012年的答复,意味着非法经营罪的惩罚对象,不包括以发放高利贷为业的行为。

同年,广东省高院发布《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》明确规定“高利放贷的行为,都不应当以非法经营罪论处”。

无独有偶,“湖北联谊、武汉雪正非法经营案”,最高人民法院的答复同样是“高利贷不入罪”,湖北省高级人民法院的批复也是“高利放贷的行为,不构成非法经营罪”。


这就是为什么,从2012年至今,关于职业发放高利贷的行为,并没有相应判例予以入罪。甚至连被移送至法院的判例都寥寥无几。

唯一可以查到的被移送至法院的判例,也是一起无罪判例。

福建省福州市中级人民法院(2014)榕刑终字第741号,一审于2013年判处构成非法经营罪,二审直接改判无罪。法院认为:唐某甲作为个人与借款人之间的借贷法律关系,属于民间借贷,应由民事法律关系调整。

因此,无论是从当下判例看,还是从法律规定上看,职业发放高利贷的行为,均不构成非法经营罪。

当然,职业放贷的合同是无效的。而后果不是说完全不还,而是要一切“恢复原状”。

“恢复原状”的意思是,借款人将本金返还,放贷人将相应费用返还。

而有一些公司存在以放贷为业的情况,则是根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法(2011修订)》的要求,由中国人民银行予以取缔。


金融犯罪辩护倪菁华


对于职业放贷人,是否涉嫌非法经营罪的讨论,从2018年公安部等四部门发布《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》就引发了诸多讨论,之后各地法院纷纷建立职业放贷人名录,对职业放贷人进行种种打击和管理,对于这种放贷行为是否涉嫌犯罪的观点开始日渐增多。

但是我们可以看出,四部门发布的打击职业放贷人的通知,打击的主要是职业放贷过程中,发生的非法吸收公众存款,暴力催收的问题,而各地法院建立的职业放贷人名录,主要是为了应对因为无照职业放贷引发的民事纠纷,而对于职业放贷这一行为本身,并没有从刑事责任上进行新的规定。

所谓职业放贷人,是指出借人长期通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,出借行为具有反复性、经常性,借款目的具有营业性,未经批准(没有银行牌照或者小贷牌照),擅自从事经常性的贷款业务。

对于职业放贷是否涉嫌非法经营罪,此问题存在一定争议,但是大方向是无罪化处理。


1.此前,职业放贷,是有可能被判刑的!

首先,可以明确,如果是熟人间、偶发性的借贷,是完全合法的民间借贷,但是如果是经常性的从事经营放贷活动,针对不特定的公众发放借款,则可能被认定为从事贷款业务。而根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的内容规定,发放贷款属于比较典型的金融业务。未经许可面向公众发放贷款,属于典型的违法放贷行为,如果涉嫌犯罪,将面临刑事处罚。

特别是在2002年央行发布《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》后,该通知明确提出要求取缔高利贷行为。此文件实施后,在民间针对公众经营性的发放贷款(特别是高利贷)的行为被认定为非法经营罪的案例陆续出现。

如 (2011)泸刑终字第12号判决书泸州何有仁案,法院认定,被告人违反国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,在未取得发放贷款的行政许可的情况下,面向不特定公众号,以月息2%—20%的高息向不特定对象发放贷款600余万,严重扰乱了市场秩序,情节特别严重,被泸州中院终审以非法经营罪判处有期徒刑七年半,并没收违法所得和处以罚款。

类似案例还有(2012)临刑初字第6号杨爱平、赵霞犯非法经营罪案,都是典型的定罪案例。

之所以这些案例都规定为非法经营罪,是因为司法机关认为这类行为属于未经许可从事金融业务,虽然刑法只是明确规定证券、期货、进出口许可证买卖等行业属于非法经营罪所打击的特许经营范围,但是办案法院认为,违法放贷,触犯刑法第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,违反了国家规定(即《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《刑法》第225条),因此以非法经营罪定罪判刑。

但是从最高院的相关批复和司法文件来看,将非法职业放贷、无资质放贷的行为非罪化是大势所趋。


2.职业放贷的无罪化是趋势

在我国,只有商业银行,信托公司,小贷公司、典当公司、财务公司、消费金融公司等在获得相关资质后才能开展放贷业务。

而当下,存在很多地方性的线下公司,或者全国性的互联网平台,也会开展类似的面向公众的放贷业务,一般将其视作一种没有取的小贷牌照的“无照经营小贷公司或者平台”。

但是,小贷公司从事放贷业务,是否属于特许经营行业?存在争议。

从2005年央行批准在5个省试点组建小贷公司以来,目前各省金融局批准的小贷公司已达数百家。也就是说,在行政审批领域,小贷公司的行政审批权力,已经从人民银行下放到省级地方政府,小贷公司从事的发放贷款业务,是否属于违反国家所规定特许经营业务,存在争议,也就是说,从“法无明文规定不为罪”的角度出发,刑法中,并没有把无照发放贷款明文规定为犯罪行为,因此此类行为不能定性为非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。


3.非法经营罪的认定,已经非常严格

情况的变化发生在2011年,最高院发出通知,对于

2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定,

对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

在2011年此通知发布后,2012年,广东省高院就当地发生的一起职业放贷人被控非法经营罪一案,向最高院请示。

最高院针对此问题,进行了一次具有“革命性”的批复”:无罪!

[(2012)刑他字第136号]指出,高利贷是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

本案中,何伟光、张勇泉等九名被告人设立公司,在未取得贷款业务经营许可的情形下,以发放高利贷为主要业务,向社会不特定人群发放高利贷(贷款月利息2%~15%不等),贷款金额上千万元。何伟光等人被以非法经营罪提起公诉,但是深圳市盐田区法院逐级通过广东省高院,请示最高院,最后认定何伟光等人不构成非法经营罪。

更具有参考性的判例比如2014年广东茂名“黑老大”李振刚涉黑案中,李振刚被控在茂名、广州一带放高利贷,月息最高达30%,同时使用利滚利的方式致使被害人无力偿还巨额债务。其一审被认定其犯非法经营罪,但是二审法院认为,放高利贷行为虽非法,但根据现行法律规定,不足以认定为非法经营罪,因而撤销了该罪名。


因此,对于职业放贷行为,是否构成非法经营罪,从目前的最新判例和非法经营罪的犯罪构成出发,一般是以无罪化处理。职业放贷行为,属于一种典型的无牌照经营地方特许经营业务,属于典型的行政违法,应该接受的是当地工商管理部分的行政处罚。而在民事诉讼领域,一旦被认定为职业放贷人,相关诉讼中,法官倾向于认定借贷合同无效,借款人一般只承担本金归还责任或其他责任等,双方约定的利息等费用属于无效约定。


曾杰律师金融犯罪辩护


  个人放贷属于民间借贷,不违法,但约定的利息不得超过同期银行贷款利息的四倍。私人放贷在法律允许的范围内是受到法律保护的。应注意诉讼时效,法律保护的时效为二年,如对方有意不履行义务应尽早维护自已的权利。

  支票的付款期限为10日,过期银行将不予受理。如果用支票作抵押,到时会存在对方无款可还的风险。

  扩展资料:

  是否合法标准:

  一般来说,民间贷款是合法的,但必须是在法律允许的范围内,否则不受保护。

  民间贷款分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定,遵循自愿互助、诚实信用原则。

  出借人的资金必须是属于其合法收入的自有资金,禁止吸收他人资金转手放贷。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过国家规定。公民与企业之间的借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。

  实践中对于下列情形之一的,应当认定借贷合同无效:

  (1)企业以借贷名义向职工非法集资。

  (2)企业以借贷名义向社会非法集资。

  (3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款。

  (4)其他违反法律、行政法规的借贷行为。

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先来说一下什么是职业放贷人,职业放贷人一般指的是高息放贷为职业,俗称“放高利贷”的个人,或是资金实力强但以投资担保公司的名已,向个人或企业从事民间放贷的单位。或者是以高利放贷为业的”套路贷“的违法从业者。

根据《银行业监督管理法》、《商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规规定,未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动,因此,职业放贷明确被规定为违法行为。

为加大打击力度,2018年4月16日,银保监会、公安部、人民银行等四部门联合下发了《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》明确规定“未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。”。

同时,各级法院在审判实践中,也在不断加大诉讼中过程中对职业放贷人的审查力度,对此该违法行为明确不予保护。2018年8月份,山东省日照市中级人民法院出台《关于建立疑似职业放贷人名录制度的实施意见》,在全市法院系统建立疑似职业放贷人名录制度。目前,全国各地推出“职业放贷人名录”的法院越来越多,以后打击力度也会越来越严格。。


刘峰杰律师


放贷不违法,放高利贷才违法,如果放的比银行利息还低估计还有人送锦旗呢!


金钱似水永不留


没许可的就是违法


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