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一、“套路貸”的含義及其行為階段
“套路貸”是指行為人以非法佔有為目的，假借民間借貸之名，虛構事實、隱瞞真相，與被害人簽訂“虛假、陰陽借款合同”等明顯對其不利的各類合同，之後通過“製造資金走賬流水”“肆意認定違約”“轉單平賬”等方式“強立債權”“虛增債務”，進而向被害人索要“虛高借款”的行為。此外，行為人在向被害人索“債”過程中，往往採用暴力、脅迫、“軟暴力”、虛假訴訟等手段。
從司法實踐過程來看，“套路貸”行為的實施主要經歷以下三個不同的階段：
1.誘騙他人簽訂借款合同
“套路貸”主要開始於民間借貸，行為人通過諸如“小額貸款公司”“投資公司”等名義，為規避法律，通過違約金、中介費、保證金等各種方式誘騙被害人簽訂虛高的借款合同，製造民間借貸的假象，然後為把虛增款額“坐實”，誘導受害人制造一條“銀行流水與借貸合同一致”的證據鏈。但實際上被害人並未或只是部分取得轉入銀行賬戶的錢款。
2.惡意壘高借款金額
在簽訂借款合同後，行為人通過各種方式拒收還款，故意造成被害人違約，或者在借款合同到期被害人無力償還借款時，往往採取誘騙、逼迫、威脅、拘禁等非法手段，使被害人簽訂新的借款合同以平賬。不斷將債務放大，進一步壘高借款金額，最終變成鉅額欠款。
3.通過誘騙、威脅、暴力等手段索債
在被害人欠下鉅額債務之後，行為人自行實施或僱傭他人採取各種手段侵害被害人合法權益，滋擾借款人及其近親屬的正常生活秩序，以此向借款人及其近親屬施壓；或利用虛假材料提起民事訴訟，向法院主張所謂的“合法債權”，通過勝訴判決達成侵佔借款人及其近親屬財產的目的。
二、“套路貸”中“軟暴力”行為的法律解讀
2018年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發的《關於辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第四部分規定了“依法懲處利用軟暴力實施的犯罪”。這是司法解釋首次對“軟暴力”做出了明確的規定。應當注意的是，此次《指導意見》重點打擊的對象是黑惡勢力犯罪，即黑社會性質組織犯罪與惡勢力犯罪，因此，該司法解釋中對於“軟暴力”的規定只能用於黑惡勢力犯罪的認定。
根據《指導意見》第9條的規定，“軟暴力”是指以組織的勢力、影響和犯罪能力為依託，以暴力威脅的現實可能性為基礎，足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全或者影響正常生產、工作、生活的手段，包括但不限於所謂的“談判”“協商”“調解”以及滋擾、糾纏、鬨鬧、聚眾造勢等手段。
結合《指導意見》的其他規定，要認定什麼是“軟暴力”，必須符合以下特徵：第一，必須是有組織地實施，即黑惡勢力成員實際上利用了黑社會性質組織、惡勢力組織的影響力，通過“軟暴力”對被害人造成心理強制。因此，“軟暴力”的強制因素不僅僅來源於“軟暴力”手段本身，還在於黑惡勢力組織本身的勢力；第二，滋擾、糾纏、鬨鬧等手段必須達到擾亂他人正常的工作、生活秩序，並對他人產生心理恐懼或形成心理強制的程度；第三，必須依託於暴力性手段而存在，因為若失去了實施或者隨時實施暴力或者以暴力相威脅的特徵，那麼該“協商”“調解”等手段很難對被害人心理上形成強制、恐嚇作用；第四，以硬暴力的現實可能性為基礎，即黑惡勢力成員通過“軟暴力”未能達成目的時，組織成員便會立即實施暴力行為或以暴力相威脅；第五，黑惡勢力成員“軟暴力”所呈現的手段包括但不限於所謂的“談判”“協商”“調解”以及滋擾、糾纏、鬨鬧、聚眾造勢等手段。無論採取上述哪種手段均達不到損害他人人身、生命以及財產等權利的程度，但是長時間的滋擾、糾纏等勢必對他人的精神狀態、心理健康造成極其惡劣的影響。
“軟暴力”的上述特徵決定了將其規定在黑惡勢力犯罪的合理性與現實性，因為黑惡勢力犯罪的組織特徵決定了其成員可以利用組織的勢力、影響力，通過“軟暴力”行為對被害人形成一定程度的威懾力，換言之，行為人若想通過“軟暴力”行為達成目的，必須依靠黑惡勢力組織的影響力。
1.關於“套路貸”犯罪的法律規定
為了規範“套路貸”犯罪的法律適用，自2017年起，上海市、浙江省和重慶市先後就“套路貸”犯罪發佈了地方性司法文件（上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局《關於本市辦理”套路貸”刑事案件的工作意見》、浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關於印發關於辦理”套路貸”刑事案件的指導意見》（以下簡稱《浙江省指導意見》）以及重慶市高級人民法院《關於辦理”套路貸”犯罪案件法律適用問題的會議紀要》，對“套路貸”案件的定性、共同犯罪以及涉案數額問題進行了規定。
2.關於“套路貸”犯罪的司法適用
通過分析上述三個司法文件中對“套路貸”行為的刑事責任的認定，分為以下兩種方式：第一種是認定為詐騙罪，即行為人在實施犯罪時未使用暴力行為，僅通過虛構事實的方式侵佔財產。第二種是從一重罪處罰，即行為人在犯罪過程中，採用了暴力、脅迫、威脅、綁架等手段強行索要“債務”的，同時觸犯了詐騙罪、搶劫罪、敲詐勒索罪、綁架罪等，應當依照處罰較重的罪名認定。並且，《浙江省指導意見》中對“軟暴力”進行了規定，認為所謂的“談判”“協商”“調解”以及滋擾、糾纏、鬨鬧、聚眾造勢等使被害人產生心理恐懼或心理強制等“軟暴力”手段屬於暴力手段。換言之，行為人一旦對被害人心理上或是生理上形成強制，無論是否實施暴力行為，都應當從重處罰，透露出對“套路貸”案件進行嚴厲打擊的態度。
三、“套路貸”中“軟暴力”行為的司法治理
目前，我國司法實踐中對通過“軟暴力”手段“索債”的行為認定存在不統一的現象。如在一起敲詐勒索案件中，被告人指使他人到被害人及其親屬家中討債，一旦協商不成或其親屬沒有代為還款，便採取潑糞、噴漆、粘貼告示、堵鑰匙孔、言語威脅等“軟暴力”的討債方式，向被害人及其近親屬施壓，威脅、脅迫還款，達到佔有被害人合法財產的目的。最終，法院認定該行為構成敲詐勒索罪。而在另一起詐騙案件中，被告人在追討非法債務過程中使用口頭威脅、電話轟炸、發送侮辱短信及圖片等方式長期滋擾、恐嚇被害學生，致使部分被害人患上抑鬱症，更有甚者在微博上留下遺書試圖自殺；破壞了被害學生正常的生活和學習環境，嚴重影響在校大學生的身心成長。最終法院認定為詐騙罪。
如果將“軟暴力”行為一律認定為暴力行為，那麼，行為人一旦實施“軟暴力”行為，將可能構成搶劫罪、敲詐勒索罪、綁架罪等暴力型財產犯罪。本文認為，將“協商”“協調”、滋擾等“軟暴力”手段方式未進行詳細區分，一律認定為暴力行為，使責任主義受到衝擊，無法實現罪刑相當原則。
本文認為，在“套路貸”犯罪中，應當將“軟暴力”以是否造成被害人心理恐懼為標準，劃分為兩種形式：滋擾性質的和脅迫性質的。滋擾性質的，即僅僅是干擾了被害人或其家屬的正常生活秩序，但不具有心理強制力。例如頻繁的打電話給被害人及其家屬，雖然影響了被害人的生活秩序，但是沒有對被害人及其家屬心理上造成脅迫。對於此種行為，應當以詐騙罪論處，與此同時，帶有滋擾性質的手段應當作為量刑情節予以考慮。
帶有脅迫性質的，即對被害人生活秩序造成破壞同時具有心理強制力，無形中給予了被害人心理脅迫。諸如多個身體強壯的大漢每晚跟蹤被害人，破壞了被害人心理上的安定性，造成一定的恐懼或強制，並且危及了社會大眾的安全感，對於這種類別的“軟暴力”，在具體案件中應當依照處罰較重的罪名論處，此時，因為該手段已經作為犯罪行為在定罪中予以評價，因此在量刑過程中為避免重複評價，不得再次考慮。
據此，前述兩個案件行為人所採取的“軟暴力”手段不存在利用黑惡勢力的影響力，也未對被害人形成心理強制，屬於滋擾性質的“軟暴力”，應當認定為詐騙罪，同時行為人所採取的各種過激手段應當作為量刑情節予以考察。
誠然，目前“軟暴力”犯罪持續多發，並且手段不斷更新，逐漸向互聯網漫延。但是不能為了嚴厲打擊犯罪而犧牲責任主義。責任主義，是指沒有責任就沒有刑罰，其通常包括“歸責中的責任主義”和“量刑中的責任主義”。其中，“歸責中的責任主義”，是指沒有責任的行為不能成立犯罪，此乃對犯罪成立之限制；“量刑中的責任主義”，是指刑罰的量不得逾越責任程度，此乃對刑罰裁量之限制。一般而言，“歸責中的責任主義”，是以防範客觀責任和團體責任為目的，進而主張主觀責任和個人責任的刑法理論。所謂主觀責任，是指就客觀上發生的法益侵害或危險事實，對行為人進行刑事處罰時，必須以行為人在主觀上具有非難可能性為前提；所謂個人責任，是指行為人只能對其所實施的犯罪負責，而不承擔團體責任和連帶責任。“量刑中的責任主義”，是以防範重刑化為目的，進而主張責任是刑罰的上限，只能在責任刑的範圍內，根據行為人特殊預防必要性大小對行其判處刑罰。
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